Судья Долгова О.М. Дело №4888 КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ г. Ростов-на-Дону 10 августа 2010 года Судебная коллегия по уголовным делам Ростовского областного суда в составе: председательствующего Хохловой Н.Н., судей Мельниковой А.Н., Картавика А.Л., при секретаре Оганесян И.О., рассмотрела в судебном заседании от 10 августа 2010 года - кассационное представление государственных обвинителей Лиховской транспортной прокуратуры Ростовской области Карташева С.Ю., Ляпунова А.Ф., - кассационные жалобы осужденных Васильчикова В., Ларина С., Шуваева А.; - кассационные жалобы адвокатов Пономарева М.Е. в интересах осужденного Васильчикова В., Козлова М. в интересах осужденного Ларина С., Дьяченко В. в интересах осужденного Шуваева А. на приговор Красносулинского районного суда Ростовской области от 24.03.2010 года, которым Васильчиков В., ранее не судимый, осужден по ст. 159 ч.3 УК РФ к 4 годам лишения свободы в исправительной колонии общего режима со штрафом в размере 10000 рублей. Ларин С., ранее не судимый, осужден по ст. 159 ч.3 УК РФ к 4 годам лишения свободы со штрафом в размере 10000 рублей; - по ст. 286 ч.1 УК РФ к 1 году лишения свободы. На основании ст. 69 ч.3 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний, окончательно определено наказание в виде 4 лет 6 месяцев лишения свободы в исправительной колонии общего режима со штрафом в размере 10000 рублей. Шуваев А., ранее не судимый, осужден по ст. 159 ч.3 УК РФ к 4 годам лишения свободы со штрафом в размере 10000 рублей; - по ст. 286 ч.1 УК РФ к 1 году лишения свободы, - по ст. 228 ч.1 УК РФ к 1 году лишения свободы. На основании ст. 69 ч.3 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний, окончательно определено наказание в виде 5 лет лишения свободы в исправительной колонии общего режима со штрафом в размере 10000 рублей. Мера пресечения Васильчикову В., Ларину С. и Шуваеву А. оставлена без изменения - содержание под стражей. Срок наказания исчислен осужденным Васильчикову В. и Шуваеву А. с 19.06.2008 года, Ларину С. – с 20.06.2008 года. Приговором решен вопрос о судьбе вещественных доказательств. Заслушав доклад судьи Мельниковой А.Н., выслушав прокурора прокуратуры Ростовской области Кириченко А.А.. поддержавшего доводы кассационного представления; адвоката Пономарева М.Е., действующего в интересах осужденного Васильчикова В., и осужденного Васильчикова В. (путем видеоконференцсвязи), поддержавших доводы своих кассационных жалоб, просивших приговор изменить; адвоката Дьяченко В.В., действующего в интересах осужденного Шуваева А., и осужденного Шуваева А. (путем видеоконференцсвязи), поддержавших доводы своих кассационных жалоб, просивших приговор изменить; адвоката Козлова М.М., действующего в интересах осужденного Ларина С., и осужденного Ларина С. (путем видеоконференцсвязи), поддержавших доводы своих кассационных жалоб, просивших приговор отменить, производство по делу прекратить; защитников Васильчиковой В.А. (в интересах осужденного Васильчикова В.А.) и Малевич О.Н. (в интересах осужденного Ларина С.Н.), просивших приговор изменить, судебная коллегия УСТАНОВИЛА: Васильчиков В., Ларин С.Н., Шуваев А.А. осуждены за мошенничество, т.е. хищение путем обмана имущества Б. на сумму 62000 руб., совершенное в период с 14.05.2008 года по 18.06.2008 года в пос. П., К-го района, Ростовской области группой лиц по предварительному сговору, с причинением значительного ущерба гражданину, лицом с использованием своего служебного положения. Ларин С. и Шуваев А. также осуждены за совершение в период времени с 12.05.2008 года по 13.05.2010 года в г. К., п. Л., Ростовской области должностным лицом действий, явно выходящих за пределы его полномочий и повлекших существенное нарушение прав и законных интересов граждан и охраняемых законом интересов государства. Кроме того, Шуваев А. осужден за незаконные приобретение, хранение без цели сбыта до 19.06.2008 года наркотического средства – гашиш, общей массой 8,59 грамма, что является крупным размером. Преступления совершены при изложенных в приговоре обстоятельствах. В судебном заседании Васильчиков В., Ларин С., Шуваев А. свою вину не признали. В кассационном представлении ставится вопрос об отмене приговора в связи с нарушением уголовно-процессуального закона, неправильным применением уголовного закона, несправедливостью назначенного наказания вследствие чрезмерной мягкости, выразившейся в назначении более мягкого наказания в виде лишения свободы, нежели предложенного государственным обвинением. Государственный обвинитель ссылается на то, что: - назначенное наказание не соответствует степени общественной опасности преступления, которая определяется в зависимости от конкретных обстоятельств содеянного, в частности, от способа совершения преступления, степени осуществления преступного намерения; - служба в милиции непосредственно связана со способами совершения осужденными преступлений, поэтому должна расцениваться как обстоятельство, влекущее более строгое наказание; - необходимо было учесть, что Васильчиков В. являлся одним из руководителей органов внутренних дел, который не только не пресек противоправные действия своих подчиненных, но и сам стал активным участником преступной группы; - значительный характер и высокая степень общественной опасности совершенных осужденными преступлений свидетельствуют о невозможности их исправления в период назначенного судом срока лишения свободы; - в нарушение требований ст. 304 УПК РФ во вводной части приговора не указано место жительства осужденного Шуваева А. В кассационной жалобе, поданной в интересах осужденного Васильчикова В., адвокаты Пономарев М.Е., Украинский А.Д., а также осужденный Васильчиков В. в своей лично поданной кассационной жалобе, считают приговор незаконным, необоснованным, несправедливым, в связи с несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленных судом, с нарушением уголовно-процессуального закона, неправильным применением уголовного закона; просят приговор отменить, дело направить на новое рассмотрение. В обоснование своих кассационных жалоб адвокат Пономарев М.Е. и осужденный Васильчиков В. сослались на следующие доводы: - необоснованным является вывод суда о том, что Васильчиков В. совершил инкриминируемое ему мошенничество с использованием своего служебного положения, так как 16.05.2008 года и 18.05.2008 года согласно действующему законодательству он не был наделен полномочиями по решению вопросов о возбуждении уголовных дел; Б. об этом было хорошо известно, т.к. она неоднократно допрашивалась следователем и знала, что уголовное дело в отношении нее никто не возбуждал и не собирался возбуждать, следовательно в его действиях отсутствует соответствующий квалифицирующий признак; - действия ошибочно квалифицированы как оконченный состав и подлежат переквалификации на ст. 30 ч.3 – ст. 159 ч.2 п. Б УК РФ; - в действиях осужденного не может быть признан квалифицирующий признак «с причинением значительного ущерба гражданину», т.к. деньги в сумме 60000 рублей, переданные Ларину, были получены Б. за автомобиль, ей не принадлежавший, и кому принадлежал этот автомобиль, судом не установлено; деньги в сумме 2000 рублей, принадлежащие Б., значительным ущербом не являются; - 18.06.2008 года Б. не могла находиться в УФСБ РФ по РО, что следует из приведенного анализа времени и расстояния, показаний свидетелей Р., К., Т., детализации телефонных соединений Б.; все мероприятия, которые были проведены 18.06.2008 года, не могли быть подготовлены и проведены сотрудниками УФСБ в период времени с 16.20 часов (время регистрации заявления Б. в книге №1 УФСБ России по РО) до 21.00 часов (время задержания), в связи с чем, защитник утверждает об изначальной фальсификации уголовного дела; - материалы ОРМ «Оперативный эксперимент», а именно постановление о проведении ОРМ, акт осмотра денег, справка о проведении ОРМ, постановление о предоставлении результатов ОРМ являются недопустимыми доказательствами, получены с нарушением ФЗ об ОРМ и Инструкции, утвержденной 17.04.2007 года; - само постановление о проведении ОРМ «Оперативный Эксперимент» не содержит ни места, ни даты, ни времени его проведения, оно так и не было передано следователю, а вывод суда о технической ошибке, допущенной в регистрационном номере данного постановление, не основан на показаниях свидетелей; - из акта осмотра денежных купюр следует, что осмотрены денежные купюры достоинством 100 рублей в количестве 201 штуки, при этом одна купюра осмотрена дважды; к акту приложены ксерокопии 178 купюр на 53 листах, ксерокопии 22 купюр вообще отсутствуют; Б. и понятые указывали, что поставили свои подписи на листах, где ксерокопированы денежные купюры, однако, такие подписи отсутствуют; т.о. налицо нарушение порядка легализации и приобщения к материалам уголовного дела результатов ОРД; - в связи с нарушение требований ст. 11, ч.3, 5 ст. 164, ч.3, 8, 10 ст. 166, ст. 170 ч.4 УПК РФ; не разъяснялись им и права по окончании следственного действия делать замечания, приносить жалобы; указанные понятые являются «штатными» понятыми, т.е. незаинтересованными лицами они не являются; Васильчиков В. вообще не был внесен в качестве лица, участвующего в следственном действии, соответственно, никакие права ему не разъяснялись; при составлении протокола не были указаны условия и порядок использования фотокамеры, не указаны объекты, к которым было применено данное техническое средство, а также полученные результаты; в протоколе ничего не указано о приложениях, соответственно, приложенная к протоколу фототаблица на 10 листах, не может являться доказательством; - образцы голоса Васильчикова были поручены не процессуальным путем в нарушение требований ч.1 ст. 13 УПК РФ, т.к. запись была произведена без судебного решения; - поскольку образцы голоса были получены незаконно, недопустимыми доказательствами являются заключения эксперта № 6943 и № 6944/12-1 от 17.03.2009 года; - в нарушение требований ст. 178 УПК РФ с постановлением о назначении фоноскопической экспертизы от 25.11.2008 года Васильчиков был ознакомлен только 25.12.2008 года; ходатайство о дополнительных вопросах эксперту было следователем необоснованно отклонено; - к материалам уголовного дела следователем незаконно приобщено уголовное дело № 2812161 в отношении С., расследование по которому не было окончено, таким образом, приговор основан, в том числе, на сведениях, которые не входят в перечень доказательств, указанных в ч.2 ст. 74 УПК РФ, и являются недопустимыми, так как добыты в результате действий, не предусмотренных действующим законодательством, и с нарушением процессуального порядка; - авторы жалоб просят учесть в качестве смягчающих обстоятельств наличие у осужденного 2-х несовершеннолетних детей, совершение преступления впервые, положительные характеристики с места работы и жительства, наличие наград, участие в боевых действиях. В кассационной жалобе, поданной в интересах осужденного Ларина С., адвокат Козлов М.М., а также осужденный Ларин С. в лично поданной им кассационной жалобе считают приговор незаконным, необоснованным и несправедливым, в связи с несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленных судом, основанным на противоречивых показаниях свидетелей и потерпевших. Авторы жалоб считают, что судом нарушен уголовно-процессуальный закон; неправильно применен уголовный закон, просят приговор отменить, дело направить на новое рассмотрение. В обоснование своих жалоб, осужденный Ларин С. и его адвокат Козлов М.М. ссылаются на следующие доводы: - Ларин С., как рядовой оперуполномоченный уголовного розыска, не мог принимать решения о задержании С. ни в порядке ст. 91, ст. 92 УПК РФ, ни в административном порядке, он должен был выполнять приказ либо начальника криминальной милиции П., либо начальника уголовного розыска Васильчикова; - в материалах дела не имеется доказательств того, что именно Ларин оставил С. в кабинете здания криминальной милиции, закрыл этот кабинет на ключ до утра и охранял его с 22.00 часов 12.05.2008 года по 18.50 часов 13.05.2008 года; С. пояснял суду, что кабинет на ключ закрывал мужчина, который его охранял ночью, а не Ларин; - административным материалом в отношении С. достоверно установлен тот факт, что С. был задержан 13.05.2008 года в 15.30 часов сотрудниками уголовного розыска на ст. З., т.е. он не содержался 13.05.2008 года в здании ЛОВД до 18.30 часов; данное постановление не обжаловано, вступило в законную силу и является преюдицией согласно ст. 90 УПК РФ; вывод суда входит в явное противоречие с постановлением мирового судьи; - показания С. следует оценивать критически, так как на тот момент, он привлекался к уголовной ответственности за сбыт наркотиков; он оговаривает Ларина, т.к. доказательства по его делу собирал Ларин, в связи с чем, имелись неприязненные отношения; имеются противоречия в показаниях С. по данному делу и его объяснениями по административному делу относительно место его нахождения в период с 12.05.2008 года по 13.05.2008 года; - свидетели В., Ч., С., С. не подтвердили, что Ларин незаконно удерживал С. в ЛОВД; - Ларин не отрицает, что они приняли от потерпевшей деньги в сумме 60 тыс. рублей, однако, деньги они не требовали и не вымогали, умысла на хищение путем обмана они не имели, Ларин злоупотреблял служебным положение как должностное лицо; - авторы жалоб не согласны с оценкой суда показаний потерпевшей Б., полагают, что их необходимо было оценить критически, так как она длительное время занимается сбытом наркотиков, ее члены семьи – дочь, сожитель привлекались к уголовной ответственности за сбыт наркотиков, в связи с чем, Б. оговаривает осужденных, так как у нее к ним имеются неприязненные отношения; - механизм передачи денег от Б. 18.06.2008 года Ларину судом достоверно не установлен: данный факт подтверждает только Б., осужденные данный факт отрицают, видеонаблюдение не велось, свидетели П. и А. являются косвенными свидетелями и заинтересованными лицами, т.к. они проводили оперативный эксперимент; - суд сослался на протокол осмотра места происшествия (т.1л.д. 13-28), проигнорировав, что он является недопустимым доказательствам, т.к. составлен с нарушением ст. 166 ч.3 и ст. 60 УПК РФ не может быть понятым, являясь заинтересованным лицом; в протоколе указано, что изъято 4 пакета, но не указано, что в них изъято; - диск с аудиозаписью, приложенный к заявлению Бурлуцкой (т.1л.д. 6-8) является недопустимым доказательством, т.к. в заявлении Бурлуцкой не указано достоверно, что именно она прилагает диск с аудиозаписью переговоров, не указано за какой период времени они велись; - необоснованным является отказ суда в признании недопустимым доказательством протокола допроса Ларина в качестве подозреваемого от 19.06.2008 года (т.1л.д. 16), который был проведен в ночное время в нарушение требований ст. 164 ч.3 УПК РФ; мотивы суда о большом объеме следственной работы и малом количестве времени – не убедительны и не соответствуют действительности; - вывод суда о правильности проведения сотрудниками ФСБ следственного эксперимента не соответствует ст. 8 ФЗ « Об оперативно-розыскной деятельности», т.к. постановление о проведении данного эксперимента должно было быть подписано руководителем, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, а не его заместителем, как в данном случае; - не обоснованной является ссылка суда на инструкцию «О порядке предоставления результатов ОРД органу дознания, следователю, прокурору, в суд», утвержденную приказом силовых структур России от 13.05.1998 года, т.к. она отменена 17.04.2007 года совместным приказом этих же структур; - заключение фоноскопической экспертизы является недопустимым доказательством, т.к. при ее назначении были грубо нарушены права Ларина, предусмотренные ст. 198 УПК РФ: постановление о назначении экспертизы было вынесено 19.11.2008 года, т.е. 24 дня спустя после того, как уголовное дело находилось в работе у экспертов; Ларин не мог поставить вопросы эксперту, не мог ходатайствовать о другом экспертном учреждении; - суд необоснованно отказал в удовлетворении многих ходатайств Ларина, других осужденных и их защитников. Осужденный Ларин С. и его адвокат Козлов М.М. просят приговор в отношении Ларина С. отменить и дело направить на новое судебное разбирательство. В кассационной жалобе, поданной в интересах осужденного Шуваева А., адвокат Дьяченко В.В. считает приговор незаконным и необоснованным, в связи с несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленных судом, несправедливостью назначенного наказания в связи с чрезмерной суровостью; просит приговор отменить, дело направить на новое рассмотрение. В обоснование своей жалобы защитник приводит следующие доводы: - не обоснована квалификация действий осужденного Шуваева А. по признаку использования им своего служебного положения, т.к. являясь сотрудником милиции, он по своему статусу не был наделен правом возбуждать и прекращать уголовные дела; - действия Шуваева А. по эпизоду от 16.05.2008 года следует квалифицировать по ст. 285 ч.1 УК РФ – злоупотребление должностным лицом полномочиями; - по эпизоду от 18.06.2008 года вина Шуваева А. не доказана, т.к. он действительно приехал вместе с остальными к Б., однако, остался возле своего автомобиля, ремонтировал его, в дом не заходил, с Б. ни о чем не разговаривал, ничего ей не обещал, она его ни о чем не просила, задержан он был во дворе; - действия осужденных в отношении суммы 37000 рублей и в обвинительном заключении и в приговоре описаны как неоконченное преступление; - судом не принято во внимание, что автомобиль, принадлежащий Шуваеву, после задержания последнего в ночное время находился в открытом состоянии с опущенными стеклами и без всякой охраны, что дает основание предполагать, что наркотики ему могли быть подброшены в машину посторонними лицами; - осмотр автомашины был произведен следователем без эксперта и имевшихся у него спецсредств, несмотря на то, что осужденный Шуваев обращал внимание следователя на то, что автомобиль открыт, на водительской дверце автомашины имеются отпечатки пальцев рук и в этом месте отсутствует роса, осужденный просил занести эти сведения в протокол осмотра автомобиля; - с учетом того, что все неустранимые сомнения должны толковаться в пользу подсудимого, недопустимыми доказательствами являются протокол осмотра автомобиля и заключение химической экспертизы, поскольку эти доказательства добыты с нарушением норм УПК РФ; - Шуваев А. необоснованно осужден по ст. 286 ч.1 УК РФ, т.к. его вина не доказана; при этом судом не принято во внимание Постановление Пленума Верховного Суда РФ (в ред. Постановления Пленума от 10.02.2000 года №6) «О судебной практике по делам о злоупотреблении властью и служебным положением, превышением власти или служебными полномочиями, халатности и должностном подлоге». В кассационной жалобе осужденный Шуваев А. также выражает несогласие с приговором суда в части квалификации его действий по ст. 286 ч.1 УК РФ, считает его незаконным и необоснованным, т.к. выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела. В обоснование своей жалобы осужденный ссылается на следующие доводы: - при квалификации его действий по ст. 159 ч.3 УК РФ необоснованно применен квалифицирующий признак «с использованием своего служебного положения», так как судом установлено, что преступление совершено после 18.00 часов, т.е. за пределами рабочего времени, он находился в гражданской одежде, на личном автомобиле, не имеющем специальных опознавательных знаков МВД, как действующий сотрудник милиции он Б. не представлялся, служебного удостоверения никому не предъявлял, никаких материалов в отношении нее на исполнении не имел, каких-либо проверочных действий либо ОРМ в отношении нее не проводил; - суд не учел, что инкриминируемые ему 100 тысяч рублей в полном объеме им, Лариным С. и Васильчиковым В. получены не были, по не зависящим от них причинам, т.к. они были задержаны сотрудниками УФСБ РФ по РО, следовательно, их действия должны быть квалифицированы как покушение на мошенничество, т.е. по ст. 30 ч.3 - ст. 159 ч.2 УК РФ; - не доказана его вина в совершении преступления, предусмотренного ст. 228 ч.1 УК РФ: не была опровергнута его версия о том, что наркотические средства ему были подброшены в папку, находящуюся в его автомобиле неизвестным лицом в период времени с 21.00 часов 18.06.2008 года до 05 часов 21 мин. 19.06.2008 года; - суд не учел его доводы, подтверждающие его версию, а именно, что он крайне негативно относится к наркотикам, лично их не употребляет, на учете у врача нарколога не состоит и не состоял; судом не установлено происхождение наркотиков, якобы обнаруженных в его автомобиле; его личный автомобиль, в котором впоследствии обнаружили наркотики в ночное время суток находился в открытом состоянии, без присмотра и охраны, что не исключала свободный доступ; досмотр автомобиля был произведен значительное время спустя после его задержания; он обращал внимание следователя на то, что его машина была открыта, стекла опущены, папка находилась не в том месте, где он ее оставил; - выводы суда о его виновности в данном преступлении основаны на предположениях стороны обвинения; обвинением не было представлено доказательств, свидетельствующих о принадлежности ему изъятых наркотиков; на упаковке отсутствуют его следы, более того, ему было отказано в отборе образцов и проведении экспертиз отпечатков пальцев рук, потожировых смывов с его рук; при проведении досмотра не был привлечен эксперт либо использован имевшийся набор спецсредств, предназначенный для фиксации и изъятия следов преступления; оснований для проведения досмотра его личного автомобиля не имелось; - доказательства по делу сфальсифицированы, так как в суде установлено, что из автомобиля был изъят один из пакетов с влажной растительной массой зеленого цвета, однако, на экспертизу поступило влажное спрессованное вещество, не соответствующее по описанию внешним признакам первоначально обнаруженного и изъятого вещества и являющегося иным видом наркотического вещества; на этом основании следует вывод, что вещество, по которому установлена общая масса, необходимая для квалификации преступления, не является веществом, изъятым в ходе осмотра автомобиля; - суд не принял во внимание, что согласно заключению эксперта смывы с внутренней поверхности папки не соответствуют виду наркотического средства, экспертиза которого проведена, т.е. гашиш в его папке не находился; - по ст. 286 ч.1 УК РФ его вина не подтверждается совокупностью доказательств; - согласно административному материалу 13.05.2008 года около 14.00 часов С. находился на перроне станции З., находящемся на значительном расстоянии от здания ЛОВД ст. Л.; данный факт был установлен мировым судьей, назначившим административное наказание; - согласно утвержденному графику в период времени с 08.00 часов 13.05.2008 года до 08.00 часов 14.05.2008 года он находился на суточном дежурстве в составе следственно-оперативной группы и не покидал помещение дежурной части ЛОВД в течение суток; - в ходе допроса в суде потерпевший С. утверждал, что он его не удерживал, свободу и его права на передвижение не ограничивал и в указанный период времени с ним не находился; - факт нахождения С. в здании криминальной милиции ЛОВД ст. Л., кроме его показаний, ничем не подтверждается и опровергается показаниями самого Шуваева А., Ларина С., Васильчикова А., свидетелей Г., Т., В., Б., а также административным материалов в отношении С.; - суд должен был критически отнестись и к первоначальным показаниям С., поскольку он неоднократно судим, у него имелись основания негативно относиться к сотрудникам милиции, более того, он лично принимал участие в его изобличении в преступной деятельности; - обращает внимание, что С. пояснил суду, что заявления по данному факту он не писал, показаний давать не желал и вынужден был их дать под давлением сотрудников милиции; - просит учесть как смягчающее обстоятельство согласно ст. 61 УК РФ – наличие на его иждивении дочери в возрасте до 21 года, обучающейся на очном отделении ВУЗа; - суду не было представлено доказательств невозможности его исправления без изоляции от общества, полагает, что ему может быть назначено условное наказание. Осужденный Шуваев А. просит приговор в части квалификации его действий по ст. 73 УК РФ. Государственным обвинителем поданы возражения на кассационные жалобы осужденных и их защитников, в которых просит приговор оставить без изменения, а жалобы - без удовлетворения. Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационного представления, кассационных жалоб осужденных и их защитников, судебная коллегия оснований для отмены приговора не находит. В соответствии с ч.2 ст. 297 УПК РФ приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями настоящего Кодекса и основан на правильном применении уголовного закона. Решение суда в части установления в состязательном процессе и изложенных в приговоре фактических обстоятельств содеянного Васильчиковым В., Лариным С. и Шуваевым А. является обоснованным. Оно подтверждается достаточной совокупностью всесторонне исследованных в суде с участием сторон и оцененных по правилам ст. ст. 73, 88 и 307 УПК РФ доказательств, отраженных в приговоре суда и мотивированно признанных допустимыми доказательствами. Так виновность осужденных Васильчикова В., Ларина С. и Шуваева А. по эпизоду мошеннических действий подтверждается показаниями потерпевшей Б., свидетелей: очевидцев преступления Ф., Б., сотрудников ФСБ РФ П.., А., Р., К. понятых С., П., Ф. Указанные доказательства согласуются между собой, а также с показаниями в суде свидетелей Т., С., К., И., П., заключениями экспертиз, вещественными доказательствами, протоколами следственных действий, в том числе осмотров, очной ставки, проверки показаний на месте с участием Б., выемки осмотра предметов, осмотра и прослушивания фонограмм, протоколом принятия устного заявления потерпевшей, материалами оперативно-розыскных мероприятий, должностными инструкциями, выписками из приказа, копиями служебных удостоверений осужденных, иными приведенными в приговоре доказательствами. Кроме того, осужденные не отрицают, что они приняли от потерпевшей деньги в сумме 60 тысяч рублей, которые потратили по своему усмотрению, указывая при этом, что деньги у потерпевшей они не требовали и не вымогали, умысла на хищение они не имели. В приговоре содержится анализ и оценка всех, доказательств, представленных суду. Суд обоснованно признал достоверными показания потерпевшей Б., поскольку они согласуются со всеми материалами дела. При этом оснований для оговора осужденных не установлено. Отсутствие видеонаблюдения за действиями осужденных и потерпевшей не ставит показания потерпевшей под сомнение, поскольку в качестве обязательного действия – видеонаблюдение в данном случае законом не предусмотрено. Не убедительными являются и доводы авторов жалоб о необходимости критической оценки показаний потерпевшей Б. в связи с наличием у нее неприязненных отношений с осужденными. Утверждение о том, что она длительное время занимается сбытом наркотиков, является голословными и противоречащим принципу презумпции невиновности. То обстоятельство, что члены ее семьи – дочь и сожитель привлекались к уголовной ответственности за сбыт наркотиков, не может само по себе свидетельствовать о наличии оснований для оговора осужденных, тем более, в связи с отсутствием каких-либо сведений об их причастности к привлечению членов семьи потерпевшей к уголовной ответственности. Показания свидетелей – сотрудников ФСБ РФ, в том числе П. и А., не могут быть априори опорочены по мотиву их профессиональной принадлежности, поэтому довод об их заинтересованности, коллегия считает не убедительным. Судом проверены доводы осужденных о недопустимости доказательств, изложенных в приговоре, и обоснованно опровергнуты в приговоре. К выводу о допустимости доказательств, в том числе и перечисленных в кассационных жалобах как недопустимых, суд пришел на основе тщательной проверки доводов осужденных. Судебная коллегия не усматривает нарушений ст. 166 ч.3 и ст. 164 УПК РФ круг лиц, привлекаемых к участию в конкретном следственном действии, определяется следователем самостоятельно, за исключением случаев, прямо предусмотренных законом. Сведений о том, что Васильчиков В. участвовал в производстве осмотра места происшествия, не имеется. Из показаний П. и А. усматривается, что участия в производстве данного следственного действия они не принимали. Присутствие при производстве следственного действия не означает участия в его производстве. Статья 60 УПК РФ не содержит запрета постоянным членам казачьих дружин принимать участие в следственных действиях в качестве понятых. В связи с чем, довод о заинтересованности понятого Ф. является несостоятельным, тем более, что его членство в данной организации ничем не подтверждается. Утверждение авторов жалоб о заинтересованности понятых по мотиву их «штатности» является голословным, а потому не убедительным. Из протокола осмотра места происшествия усматривается, что требования ч.5 ст. 164, ч.6 ст. 166, а также ч.4 ст. 170 УПК РФ следователем выполнены, сомневаться в достоверности этих сведений оснований не имеется, подлинность подписей понятых никем не оспаривается и ими подтверждена. Вопреки доводам жалоб, участники осмотра места происшествия предупреждались о применении при производстве следственного действия технического средства – цифровой фотокамеры (т.1л.д. 14), в протоколе отражено, что в ходе осмотра проводилась фотосъемка (т.1л.д. 17). Отсутствие записи о приложении к протоколу фототаблицы не свидетельствует о недопустимости данного доказательства, так как для изготовления фотографий и фототаблицы необходимо время. Таким образом, фототаблица приобщена к материалам дела в установленном порядке. Отсутствие в протоколе осмотра места происшествия сведений о содержимом изъятых 4 пакетов не может опорочить данное доказательство, поскольку не противоречит требованиям ч.3 ст. 177 УПК РФ; содержимое пакетов устанавливалось в ходе осмотра вещественных доказательств. Вопреки утверждению авторов жалоб, мотивы суда о признании допустимым доказательством протокола допроса Ларина в качестве подозреваемого от 19.06.2008 года являются убедительными и соответствующими действительности, так как ч.3 ст. 164 УПК РФ в качестве исключения допускает возможность производства следственных действий в ночное время в случаях, не терпящих отлагательства. Понятие «не терпит отлагательства» - категория оценочная, при этом по смыслу закона, не терпящими отлагательства считаются случаи, когда задержка с проведением следственного действия может вызвать отрицательные последствия для дела. По этому же основанию подлежит отклонению довод жалобы о признании недопустимым доказательством протокола осмотра места происшествия в связи с его проведением в ночное время. Указанные в жалобе основания для признания диска с аудиозаписью, приложенного к заявлению Б., недопустимым доказательством, не предусмотрены законом в качестве таковых. Доводы о незаконности получения образцов голосов осужденных, и в этой связи о признании недопустимыми доказательствами заключений экспертов № 6943 и 6944/12-1 от 17.03.2009 года, судебная коллегия отклоняет, так как в соответствии с действующим уголовно-процессуальным законодательством образцы могут быть получены тремя различными способами: а) специальным процессуальным действием (ч. ч. 1 - 3 ст. 202 УПК); б) одним из общих способов собирания доказательств (ст. 86 УПК РФ. Исходя из чего, судебная коллегия полностью соглашается с мотивами суда первой инстанции признавшего указанные доказательства допустимыми. Суд принял правильное решение об отказе в удовлетворении ходатайств стороны защиты о признании недопустимыми доказательствами заключений фоноскопических, дактилоскопической, почерковедческой, химической экспертиз, экспертизы звукозаписей, мотивировано указав на их необоснованность. Как видно из материалов дела, с постановлениями о назначении экспертиз, с заключениями экспертов они и их защитники были ознакомлены. При этом права, предусмотренные ст. ст. 198, 206 УПК РФ им разъяснены. Отводы экспертам и иные ходатайства они не заявляли. Таким образом, хотя сторона защиты ознакомлена с постановлениями о назначении этих экспертиз после их производства, однако, обвиняемым в полной мере была предоставлена возможность реализовать свои права. Судебная коллегия считает, что при производстве указанных экспертиз не было допущено таких нарушений уголовно-процессуального закона, которые ограничили бы гарантированные стороне защиты права и повлияли бы, таким образом, на достоверность или допустимость заключения эксперта. Судебная коллегия находит обоснованными выводы суда первой инстанции о том, что оперативный эксперимент был проведен в соответствии с требованием Закона «Об оперативно-розыскной деятельности». Вопреки доводам жалоб, судом не было установлено процессуальных нарушений при проведении оперативно-розыскных мероприятий, а всем доводам стороны защиты об этом дана надлежащая оценка Не усматривает таких нарушений и судебная коллегия. Суд обоснованно пришел к выводу о том, что оперативно-розыскные мероприятия в отношении осужденных были инициированы и проведены с соблюдением требований действующего законодательства, в частности, Закона «Об оперативно-розыскной деятельности», а их результаты в дальнейшем были надлежащим образом легализованы и приобщены к настоящему уголовному делу. Кроме того, суд обоснованно признал допустимыми и все доказательства, приведенные в приговоре, которые были получены в ходе оперативно-розыскных мероприятий, а также при производстве предварительного расследования. Ссылку суда на инструкцию «О порядке предоставления результатов ОРД органу дознания, следователю, прокурору, в суд», утвержденную приказом от 13.05.1998 года, судебная коллегия расценивает как ошибочную, но данная ошибка выводы суда не опровергает и основанием к отмене приговора не является. Довод о незаконности подписи лица, подписавшего постановление о проведении следственного эксперимента, судебная коллегия отклоняет, поскольку не только по общему правилу, но и в соответствии с Федеральным законом от 03.04.1995 года №40-ФЗ «О Федеральной службе безопасности» (в последней редакции от 27.07.2010 № 238-ФЗ) руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность признается должностное лицо, непосредственно возглавляющий подразделение, а также его заместитель. Не имеется оснований для признания недопустимым доказательством приобщенной копии уголовного дела № 2812161 в отношении С., поскольку в силу п.6 ст. 84 УПК РФ). Таким образом, установив, что все доказательства по эпизоду мошеннических действий соответствуют принципам относимости, допустимости и достоверности, суд обоснованно не исключил их из числа доказательств по делу. Вывод суда о доказанности вины осужденных Ларина С. и Шуваева А. в превышении ими своих должностных полномочий также соответствует материалам дела и подтвержден приведенными в приговоре доказательствами. Решение суда в этой части обоснованы достаточной совокупностью проверенных и признанных достоверными доказательств, в том числе показаниями потерпевшего С., данными на предварительном следствии, показаниями свидетелей К., Ч., С., С. Эти доказательства согласуются между собой, а также с вещественными доказательствами, протоколами следственных действий, в том числе выемки, осмотров предметов (документов), выписками из приказов, должностными инструкциями, копиями служебных удостоверений осужденных. Суд дал надлежащую оценку показаниям потерпевшего С. Показания, данные потерпевшим на предварительном следствии, были получены с соблюдением норм уголовно-процессуального законодательства и подтверждены С. в судебном заседании, таким образом, имевшие место противоречия были устранены в установленном законом порядке. Доводы жалоб о том, что С. неоднократно судим и у него имелись неприязненные отношения с осужденными, поэтому он их оговорил, являются не убедительными, поскольку объективно ничем не подтверждаются. Вопреки доводам жалоб показания С. не опровергаются показаниями свидетелей Г., Т., В. и Б. Судебная коллегия не усматривает противоречий между показаниями С. и материалами о его административном правонарушении. В соответствии со ст. 90 УПК РФ (в редакции действовавшей на момент совершения преступления) без дополнительной проверки судом признавались обстоятельства, установленные вступившим в законную силу приговором, если эти обстоятельства не вызывали сомнений у суда. Исходя из этого, суд проанализировал представленный административный материал и дал ему мотивированную правильную критическую оценку. Судебная коллегия считает, что суд обоснованно признал положенные в основу приговора показания потерпевшего С. допустимыми и достоверными и подтвержденными совокупностью собранных по делу доказательств, в том числе и самими осужденными Шуваевым и Лариным в части их показаний, указанных в приговоре. Доводы кассационных жалоб по данному эпизоду фактически аналогичны доводам стороны защиты в суде первой инстанции. Эти доводы тщательно исследованы, оценены, и мотивированно отклонены судом первой инстанции. С этими выводами суда судебная коллегия полностью соглашается. Выводы суда о виновности Шуваева А.А. по эпизоду незаконного приобретения и хранения без цели сбыта наркотических средств в крупном размере подтверждается приведенными в приговоре доказательствами, а именно: - показаниями свидетелей С. и Ф., являвшихся понятыми при осмотре автомобиля, принадлежащего Шуваева А.; - показаниями свидетеля Т., присутствовавшего в момент обнаружения наркотического средства в папке, принадлежащей Шуваеву А., находившейся в принадлежащем ему же автомобиле; - заключениями эксперта, вещественными доказательствами, протоколами следственных действий, в том числе осмотра места происшествия, предметов, распечаткой регистрационных карточек на транспортные средства. Вопреки утверждению жалобы осужденного Шуваева А. судом тщательно исследована и мотивированно отвергнута его версия о том, что наркотики в его автомобиль были подброшены. Все доводы стороны защиты, связанные с данной версией, в том числе о нахождении открытого автомобиля в ночное время без надлежащего присмотра, о наличии отпечатков рук на автомобиле и т. д., судом проверены и оценены в приговоре. Одно лишь несогласие с оценкой суда основанием для отмены приговора не является. Каких-либо доказательств в пользу версии осужденного материалы дела не содержат и судебной коллегии не представлены. Судебная коллегия не усматривает, предусмотренных законом оснований для признания недопустимыми доказательствами протокола осмотра автомобиля и заключения химической экспертизы. Участие эксперта при проведении такого следственного действия, как осмотр, а равно использование наборов спецсредств для фиксации следов, законом в качестве обязательного не предусмотрено, необходимость такого участия и использования в каждом конкретном случае определяется следователем. Судебная коллегия считает, что для проведения осмотра автомобиля принадлежащего Шуваеву А., имелись основания, предусмотренные ст. 176 УПК РФ. Судом дана убедительная оценка доводам осужденного Шуваева А. о фальсификации доказательств – наркотических средств, указанные осужденным противоречия исследованы и с учетом показаний допрошенного в судебном заседании эксперта устранены. Таким образом, по всем эпизодам инкриминируемых преступлений, суд, как это предусмотрено ст. 307 УПК РФ, проверил доводы сторон, включая те, которые содержатся в жалобах, указал доводы, в силу которых в основу его выводов о доказанности и об оценке содеянного положены одни и отвергнуты другие доказательства. Судебная коллегия считает, что решение суда о виновности осужденных в инкриминированных им преступлениях соответствует фактическим обстоятельствам дела, оно основано на анализе и оценке совокупности достаточных доказательств, исследованных в судебном заседании. Указанные оценки суда соответствуют положениям ст. ст. 7, 14, 302, 307, 308 УПК РФ о законности, обоснованности и мотивированности судебного решения; о том, что обвинительный приговор не может быть основан на предположениях и постановляется лишь при условии, что в ходе судебного разбирательства виновность подсудимых в совершении преступлений подтверждена совокупностью исследованных доказательств, с учетом предусмотренных ст. ст. 73, 87, 88 УПК РФ предмета доказывания, правил проверки и оценки доказательств и толкования всех сомнений в пользу подсудимоых. С учетом изложенного, содержащиеся в приговоре выводы судебная коллегия признает обоснованными, а доводы кассационных жалоб - несостоятельными. Юридическая оценка действий осужденных по всем эпизодам является правильной. Несостоятельными являются доводы жалоб об отсутствии в действиях осужденных по эпизоду мошеннических действий квалифицирующего признака «с использованием своего служебного положения». Судебная коллегия соглашается с тем, что ни один из осужденных не был наделен полномочиями по решению вопросов о возбуждении уголовных дел. Однако, обещая Б. свое содействие в принятии решений, они умышленно вводили ее в заблуждение относительно своих полномочий и возможностей по принятию процессуальных решений по уголовному делу с тем, чтобы завладеть ее деньгами. В связи с чем, суд правильно квалифицировал указанные действия осужденных, как мошенничество, совершенное с использованием служебного положения. Данные выводы суда судебная коллегия находит правильными, поскольку они соответствуют установленным в судебном заседании фактическим обстоятельствам и подтверждаются совокупностью исследованных судом доказательств, анализ и оценка которых с достаточной полнотой приведены в приговоре. При этом доводы кассационной жалобы осужденного Шуваева А. о том, что преступление было совершено за пределами рабочего времени, он находился в гражданской одежде, на личном автомобиле, не имеющем специальных опознавательных знаков МВД, как действующий сотрудник милиции он потерпевшей не представлялся, служебного удостоверения никому не предъявлял, никаких материалов в отношении нее не имел, каких-либо проверочных действий, либо ОРМ в отношении не проводил, не ставят под сомнение правильность квалификации их действий по признаку использования осужденными своего служебного положения, поскольку о профессиональной принадлежности осужденных к сотрудникам милиции потерпевшей Б. было достоверно известно, необходимости соблюдения изложенных условий не имелось. Неубедительным является довод жалоб об отсутствии в их действиях квалифицирующего признака «с причинением значительного ущерба гражданину», так как бесспорно установлено, что деньги были переданы Б., а источник их происхождения для квалификации в данном случае никакого правового значения не имеет. При этом судебная коллегия отмечает, что вопреки доводам жалоб, происхождение денег и принадлежность автомобиля, за который они были получены, судом устанавливались. Доводы кассационных жалоб о неправильной квалификации действий осужденного в части мошеннических действий в отношении потерпевшей Б. как оконченного преступления являются не обоснованными. По смыслу закона мошенничество считается оконченным, если имущество изъято, и виновный имеет реальную возможность им воспользоваться или распорядиться по своему усмотрению. Из материалов дела следует, что осужденным инкриминировалось хищение денег в сумме 62000 рублей, они осуждены за хищение 62000 рублей, принадлежащих потерпевшей, обвинение в хищении суммы денег в размере 35000 рублей им не предъявлялось. Судом установлено и осужденными не отрицается тот факт, что полученными от Б. деньгами в сумме 60000 рублей они распорядились по своему усмотрению. Поэтому оснований для переквалификации действий осужденных со ст. 159 ч. 3 УК РФ как покушение на хищение чужого имущества путем обмана, совершенное группой лиц по предварительному сговору, с причинением значительного ущерба гражданину, лицом с использованием своего служебного положения, не имеется. Нарушений процессуальных норм, влекущих отмену или изменение приговора, следственными органами и судом не допущено. Доводы жалоб о провокации со стороны сотрудников правоохранительных органов, а также о фальсификации доказательств, проверены судом и с учетом исследованных доказательств обоснованно признаны несостоятельными. Судебная коллегия не может согласиться и с доводами о тенденциозности председательствующего судьи по тем основаниям, что, исходя из протокола судебного заседания, председательствующим судьей выполнены требования уголовно-процессуального закона, изложенные в ст. 15 УПК РФ, о создании необходимых условий для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления ими прав. Все ходатайства осужденных и защиты судом рассмотрены с вынесением обоснованных решений по ним. Доводы осужденных о необоснованности отклонения ходатайств не основаны на материалах уголовного дела. Доводы стороны защиты об иных нарушениях по делу норм УПК РФ, в том числе указанных в жалобе, проверялись судом первой инстанции и мотивированно отвергнуты на основе исследованных в суде доказательств. В основу приговора положены только те исследованные доказательства, которые признаны судом допустимыми. Оценка доказательств по делу судом проведена на основе закона. Нарушений требований УПК РФ, в том числе прав осужденных на защиту, правил оценки доказательств, не имеется. Доводы кассационного представления о нарушении судом требований ст. 304 УПК РФ, о том, что в вводной части приговора не указано место жительства осужденного Шуваева А., основанием для отмены приговора не являются. Наказание назначено и индивидуализировано на основе требований уголовного закона, с учетом характера и степени общественной опасности совершенных преступлений, данных о личности осужденных, а также признанных судом отягчающих и смягчающих обстоятельств, в том числе и тех доводов, которые содержатся в кассационных жалобах. Обстоятельства, указанные в кассационных жалобах осужденного Васильчикова В. и его адвоката, как смягчающие наказание осужденному Васильчикову В., были известны суду первой инстанции и учтены им при назначении наказания. Оснований для признания в качестве обстоятельства, смягчающего наказание Шуваеву А., наличие на иждивении дочери в возрасте до 21 года, обучающейся на очном отделении ВУЗа не имеется, так как отсутствуют доказательств в подтверждении этого. Новых данных, которые бы не были известны суду первой инстанции, в жалобах не содержится. Вопреки доводам кассационного представления, назначенное наказание нельзя признать несправедливым. С учетом изложенного, оснований для снижения наказаний, а равно применения ст. 64 и ст. 73 УК РФ не имеется. При таких обстоятельствах оснований для отмены, либо изменения приговора не имеется, он подлежит оставлению без изменения, а кассационное представление и кассационные жалобы осужденных Васильчикова В., Ларина С., Шуваева А., а также их защитников – без удовлетворения. Руководствуясь ст.ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия ОПРЕДЕЛИЛА: Приговор Красносулинского районного суда Ростовской области от 05.02.2010 года в отношении Васильчикова В., Ларина С., Шуваева А. оставить без изменения, а кассационное представление, кассационные жалобы осужденных и их защитников - без удовлетворения. Председательствующий Судьи