Судья Корнев В.А Дело № 6868 КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ г.Ростов на Дону 5 октября 2010 года Судебная коллегия по уголовным делам Ростовского областного суда в составе председательствующего Еремина Ф.Ф., судей Пономарева П.Д., Тихонова Д.В. при секретаре Карпенко А.В. рассмотрела в судебном заседании дело по кассационным жалобе адвоката Шевченко В.Н. и представлению гособвинителя Полтавцевой Р.В. на приговор Белокалитвинского городского суда Ростовской области от 10 июня 2010 года, которым Шмагно В.В., родившийся 21.07. 1968 года в пос. В-Горняцкий г. Белая Калитва Ростовской области, не судимый осужден к лишению свободы по ст. 30 ч 3, ст. 228-1 ч 1 УК РФ на 4 года, по ст. 30 ч 1, ст. 228-1 ч 2 п. «б» УК РФ на 5 лет, на основании ст. 69 ч 3 УК РФ путем частичного сложения наказаний по совокупности преступлений назначено 5 лет 6 месяцев лишения свободы в ИК строгого режима. Срок наказания исчислен с 3 февраля 2010 года. Заслушав доклад судьи Пономарева П.Д., объяснения адвоката Молчановой Н.В., поддержавшей кассационную жалобу, мнение прокурора Злобина А.В об изменении приговора- переквалификации действий Шмагно со ст. 30 ч 1, ст. 228-1 ч 2 п. «б « на ст. 228 ч 1 УК РФ и снижении ему наказания, судебная коллегия УСТАНОВИЛА: Шмагно осужден за покушение 28 сентября 20009 года на незаконный сбыт И., действовавшему на законных основаниях- в порядке оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка», наркотического средства - смеси, содержащей героин, массой 0,425 гр., а также за приготовление 3 февраля 2010 года у себя в квартире к незаконному сбыту двух пакетиков со смесью, содержащей героин, общей массой 0,552 гр., т.е. в крупном размере. В суде он вину не признал. В кассационном представлении гособвинитель просит приговор отменить и постановить новый. Указывает, что суд не мотивировал назначение Шмагно исправительной колонии строгого режима, не указал в приговоре на наличие или отсутствие смягчающих либо отягчающих обстоятельств. В кассационной жалобе адвокат Шевченко В.Н. просит приговор отменить, дело направить на новое рассмотрение. Указывает, что вина Шмагно не доказана. Его утверждения о том, что в сентябре 2009 года он Иванову наркотики не сбывал, 3 февраля 2010 года их у себя в доме не хранил, а ему их подбросили сотрудники милиции, пришедшие с обыском в его квартиру, - не опровергнуты. Из показаний свидетелей А., П.- понятых при обыске, видно, что когда в комнате проводился обыск, один из милиционеров выходил из комнаты, затем возвращался. Потом в коридоре квартиры в куртке Шмагно, висевшей на вешалке, обнаружили 2 пакетика с веществом. Шмагно сразу заявил, что пакетики ему подбросили, что они ему не принадлежат. Контрольная закупка и обыск в квартире проведены в нарушением закона. Проверив материалы дела, обсудив доводы жалобы и представления, судебная коллегия не нашла оснований для отмены приговора. Выводы суда о виновности Шмагно в покушении 28 сентября 2009 года на сбыт И. смеси содержащей героин, а также в хранении у себя в квартире 3 февраля 2010 года 2 пакетиков со смесью, содержащей героин, соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на исследованных в судебном заседании доказательствах, оценка которых дана в приговоре. Так, его вина в содеянном подтверждается показаниями свидетеля И., пояснившего суду, что он дал согласие сотрудникам милиции участвовать в ОРМ проверочной закупке- наркотиков у Шмагно.28 сентября 2009 года он получил от сотрудников милиции для этой закупки 2000 рублей, позвонил Шмагно, договорился с ним о встрече Потом он встретился с Шмагно в подъезде дома. Шмагно продал ему пакетик с героином за 1500 рублей. Иванов вернулся к машине с милиционерами и понятыми, добровольно выдал им указанный пакетик с наркотиком и оставшиеся 500 рублей. Эти показания согласуются с показаниями свидетелей Ш., Г.- понятых, С., Т.- сотрудников милиции, участвующих в ОРМ « проверочная закупка» наркотиков у Шмагно.; с материалами этого ОРМ, содержание которых подробно изложено в приговоре. Согласно заключения судебно-химической экспертизы № 3495 от 1.12. 2009 года вещество в пакетике, выданном 28. 09.2009 года И. является наркотическим средством- смесью, содержащей героин, массой 0,405 гр. Обстоятельства дела по эпизоду обвинения от 28 сентября 2009 года установлены судом полно и правильно, а действиям Шмагно дана надлежащая правовая оценка. Утверждение Шмагно том, что 3 февраля 2010 года при обыске в его квартире сотрудники милиции подбросили ему два пакетика с героином, судом тщательно проверено и опровергнуто изложенным в приговоре доказательствами. Из показаний свидетелей А., П. - понятых, С., Т. - сотрудников милиции, участвующих в обыске квартиры Шмагно 3 февраля 2010 года, видно, что он проведен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и входе обыска в куртке Шмагно В.В. был обнаружен бесцветных полимерный пакет, в котором находилось два таких же бесцветных полимерных пакетика с веществом желтоватого цвета. Оснований предполагать, что эти пакетики были подброшены в куртку Шмагно сотрудниками милиции -из содержания показаний свидетелей не усматривается. Согласно заключения судебно химической экспертизы № 412 от 3.03. 2010 года указанное вещество в двух пакетиках является смесью содержащей героин общей массой 0,552 гр. Вывод суда о том, что это вещество, незаконно хранилось Шмагно, является правильным. Вместе с тем суд ошибочно квалифицировал эти действия Шмагно как приготовление к незаконному сбыту наркотиков. Данных, свидетельствующих о намерении Шмагно сбыть кому- либо эти два пакетика со смесью героина в деле нет. Не приведены они и в приговоре суда. При таком положении вышеуказанные действия Шмагно следует квалифицировать по ст. 228 ч 1 УК РФ - незаконное хранение наркотических средств в крупном размере без цели сбыта. Руководствуясь ст.ст. 377,378.388 УПК РФ, судебная коллегия ОПРЕДЕЛИЛА: Приговор Белокалитвинского городского суда Ростовской области от 10 июня 2010 года в отношении Шмагно В.В. изменить: -переквалифицировать его действия со ст. 30 ч 1, ст. 228-1 ч 2 п. «б» УК РФ на ст. 228 ч 1 УК РФ, по которой назначить ему 2 года лишения свободы; - путем частичного сложения наказаний по совокупности преступлений, предусмотренных ст. 30 ч 3, ст. 228-1 ч 1 УК РФ и ст. 228 ч 1 УК РФ, назначить Шмагно 4 года 3 месяца лишения свободы в исправительной колонии общего режима. В остальном приговор оставить без изменения. Председательствующий Судьи