г. Ростов-на-Дону «27» октября 2010 года Судебная коллегия по уголовным делам ... суда в составе: председательствующего ФИО0 судей ФИО2 и ФИО1 при секретаре судебного заседания ФИО3 рассмотрела в судебном заседании от Дата обезличена года кассационное представление государственного обвинителя помощника прокурора ... ... ФИО5, кассационную жалобу осужденного ФИО4 на приговор ... суда ... от Дата обезличена года, которым ФИО4, ранее судимый: Дата обезличена года ... судом ..., с учетом изменений, внесенных постановлением Шахтинского городского суда ... от Дата обезличена года по п.п. «а,в,г,д» ч.2 ст.161 УК РФ к 6 годам лишения свободы; освобожденный Дата обезличена года условно-досрочно на основании постановле-ния ... суда ... от Дата обезличена года на не отбытый срок наказания 1 год 7 месяцев 14 дней,- осужден по ч.3 ст.30 и ч.1 ст.228-1 УК РФ (по эпизоду от Дата обезличенаг.) к 5 годам лишения свободы; по ч.3 ст.30 и ч.1 ст.228-1 УК РФ (по эпизоду от Дата обезличенаг.) к 5 годам лишения свободы; по ч.1 ст.30 и ч.1 ст.228-1 УК РФ (по эпизоду от Дата обезличена г.) к 4 годам лишения свободы; по ч.1 ст.228 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы. На основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, окончательно ФИО4 назначено 6 лет лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. По обвинению по ч.3 ст.30 и ч.1 ст.228-1 УК РФ (по эпизоду от Дата обезличена г.) и по ч.3 ст.30 и ч.1 ст.228-1 УК РФ (по эпизоду от Дата обезличена г.) ФИО4 оправдан за отсутствием события преступлений. Мерой пресечения ФИО4 оставлено заключение под стражей и срок наказания исчислен с Дата обезличена года. Приговором разрешена судьба вещественных доказательств. Заслушав доклад судьи ФИО0, выступления осужденного ФИО4, посредством видеоконференц-связи, адвоката ФИО7, подтвердивших доводы кассационной жалобы об отмене приговора, мнение прокурора ФИО6, полагавшей об оставлении приговора без изменения, судебная коллегия УСТАНОВИЛА: Согласно приговору ФИО4 осужден за покушения на незаконный сбыт наркотических средств от 26 и Дата обезличена года, а также за приготовление к незаконному сбыту наркотических средств от Дата обезличена года и незаконное хранение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере, совершенные в ... при обстоятельствах, описанных в приговоре. В судебном заседании ФИО4 вину в совершении преступлений не признал. В кассационном представлении государственный обвинитель просит приговор отменить, уголовное дело в отношении ФИО4 направить на новое судебное разбирательство. В представлении указывается, что ФИО4 необоснованно оправдан судом по эпизодам от 24 и Дата обезличена года по обвинению по ч.3 ст.30 и ч.1 ст.228-1 УК РФ, а выводы суда об его невиновности в совершении данных преступлений являются неверными. В результате ОРМ, проведенных 24 и Дата обезличена года оперативными сотрудниками, свидетель под псевдонимом «Серов» выдал сотрудникам милиции пластиковый пузырек с жидкостью. О данных обстоятельствах оперуполномоченным Н. 24 и Дата обезличена года были составлены рапорта на имя начальника ОВД ..., в которых указано о том, что материал по указанным фактам собран и его необходимо зарегистрировать по КУСП. Однако, как видно из материалов уголовного дела, указанные рапорта об изъятии наркотических средств у «С.» были зарегистрированы до проведения указанных действий. Вместе с тем, допрошенный в качестве свидетеля оперуполномоченный Н. пояснил, что ОРМ проводились непосредственно в то время, которое указано в процессуальных документах, рапорты им сданы для регистрации вовремя, но в связи с загруженностью дежурного они могли быть зарегистрированы с нарушением времени, что также подтверждается и материалами уголовного дела. В кассационной жалобе (основной и дополнении) осужденный ФИО4 указывает на то, что приговор является незаконным, необоснованным и подлежащим отмене с прекращением производства по делу за отсутствием состава преступлений. Осужденным дается анализ собранных по делу доказательств и указывается, что выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и не подтверждаются собранными доказательствами. Ни один из свидетелей не видел факт передачи им наркотиков «С.», а протоколы наблюдения не подтверждают того, что «С.» приобретал наркотические средства именно у него. Имеющиеся в показаниях свидетелей Н. и «С.» противоречия судом не устранены. Нет каких-либо данных, свидетельствовавших об его умысле на незаконный сбыт наркотических средств. Аудиозапись является недопустимым доказательством, поскольку представляет собой набор невнятных, плохо слышимых фраз, по которым разобрать и понять ничего невозможно, ни один голос не похож на его голос. Кроме того, что диктофон был синего цвета, никакой другой информации о нем не указано. Показания закупщика «С.» о приобретении наркотиков именно у него вызывают сомнение. Личный досмотр «С.» производился в кабинете оперуполномоченного, однако после этого «С.» следовал к месту проведения ОРМ на автомобиле, который никогда не досматривался. Аудио и видеозаписи не могут быть положены в основу обвинительного приговора, так как упаковывались и опечатывались они после каждого следственного действия в отдельный пакет, однако в последующем к следователю они поступили в одном прозрачном пакете. При этом, в материалах дела отсутствует какое - либо процессуальное оформление видеокассет. Кроме того, он фигурирует лишь на одной видеозаписи от Дата обезличенаг., никому ничего не передает и ничего не принимает, на остальных видеозаписях его вообще нет. Осужденный считает, что оперативные мероприятия не могут быть проведены 26 и Дата обезличена года в одно и тоже время, то есть в 16 часов 46 минут, что вызывает сомнение по поводу их законности. Также вызывает сомнение законность участия понятых в производстве всех следственных и оперативных действий, так как содержание протоколов допроса понятых М. и М. абсолютно идентичны между собой, что подтверждает самостоятельное составление следователем протоколов, и последующее представление их на подпись понятым. Рапорт об обнаружении признаков преступления был составлен оперуполномоченным Х., который ни на шаг не отходил от него, однако в суде он сказал, что рапорт он не составлял. Является незаконным возбуждение уголовного дела следователем Е., компетентность которого вызывает сомнение, а также и дальнейшее принятие к производству уголовного дела дознавателем К. Незаконно вынесено следователем Т. и постановление о привлечении его в качестве обвиняемого, поскольку достаточных доказательств его виновности на тот момент собрано не было, вследствие чего и допрос в качестве обвиняемого был произведен незаконно. Изъятые у него денежные средства в размере 1000 рублей он всего лишь занял у «С». Приговор постановлен явно с обвинительным уклоном, так как основан на противоречивых субъективных предположениях свидетелей и отсутствии объективных доказательств его виновности. В ходе производства по делу нарушены положения уголовно-процессуального закона, международных правовых норм, действия сотрудников милиции по эпизодам от 26 и Дата обезличена года являются провокацией, так как инициатива приобретения наркотических средств исходила от них, деяние необходимо было квалифицировать одной статьей. По эпизоду приготовления к незаконному сбыту наркотических средств, доказательств того, что у него был умысел на дальнейший их сбыт, добыто не было. При назначении наказания судом не в полной мере учтены все смягчающие обстоятельства, исходя из положений ч.2 ст.61 УК РФ. Проверив материалы дела, обсудив доводы, приведенные в кассационной жалобе и представлении, выслушав выступления сторон, судебная коллегия полагает приговор законным, обоснованным и справедливым. Выводы суда о виновности ФИО4 в совершении преступлений соответствуют установленным судом фактическим обстоятельствам дела и основаны на собранных и исследованных в судебном заседании доказательствах, подробный анализ которых в их совокупности изложен в приговоре. Достоверность собранных по делу доказательств сомнений не вызывает. Так, согласно показаниям свидетеля под псевдонимом «С.», принимая участие в проведении оперативно-розыскных мероприятий «проверочная закупка» в качестве закупщика наркотических средств он приобретал наркотические средства именно у ФИО4; предварительно он созванивался с ним и договаривался по поводу приобретения наркотических средств; тот назначал место и время встречи; при встрече «С.» передавал «помеченные» деньги, а ФИО4 передавал ему наркотические средства. Свидетели Д. и Н. показали, что в августе 2009 года к ним поступила информация о том, что мужчина по имени Д. (ФИО4) занимается сбытом наркотических средств; для проверки данной информации был проведен ряд ОРМ, в том числе контрольные закупки, к участию в которых был приглашен в качестве закупщика «С». Следственные действия были зафиксированы, в том числе на аудио носители. Свидетели М., М., К. показали, что принимали участие в качестве понятых при проведении ОРМ, в ходе которых сотрудниками милиции «С.» передавались денежные средства и диктофон; после встреч с ФИО4 «С.» демонстрировалось приобретенное им. Эти показания объективно подтверждается материалами ОРМ; данными протоколов очных ставок между свидетелями «С», Д., Н. и ФИО4; заключениями судебно-химических экспертиз и другими письменными доказательствами, исследованными в судебном заседании. Доводы стороны защиты об отсутствии доказательств сбыта наркотических средств ФИО4 «С», а также о том, что свидетель мог взять выданные им наркотические средства где угодно, являются несостоятельными, поскольку опровергаются доказательствами, приведенными в приговоре. Свидетель «С.», как на стадии предварительного расследования, так и в ходе судебного разбирательства давал последовательные показания об обстоятельствах знакомства его с ФИО4, приобретения у него наркотических средств, которые он впоследствии выдавал сотрудниками милиции. Обстоятельства проведения ОРМ подтвердили оперативные сотрудники Н. и Д. и свидетели, которые принимали участие в качестве понятых при проведении указанных оперативных мероприятий. Показания свидетелей по данному делу, в том числе и свидетеля под псевдонимом «С.» последовательны, существенных противоречий, которые бы влияли на доказанность вины осужденного в совершении преступлений, не содержат, согласуются с иными, собранными по делу доказательствами, в связи с этим у суда не было оснований сомневаться в их показаниях. Доводы осужденного о том, что со стороны оперативных сотрудников милиции в отношении него имела место провокация совершения преступлений, обоснованно признаны несостоятельными. Как видно из имеющихся в деле доказательств, сотрудники милиции действовали в рамках предоставленных им действующим законодательством полномочий. ФИО4 не был задержан после первоначально проведенных ОРМ, поскольку оперативными службами велась работа по установлению фактических обстоятельств дела, связанных с его преступной деятельностью. Результаты оперативно-розыскных мероприятий свидетельствуют о наличии у осужденного ФИО4 умысла на незаконный оборот наркотических средств. Оперативные сотрудники не склоняли и не подстрекали его к продаже наркотических средств, а лишь воспользовались сведениями о том, что ФИО4 договорился с «С.» продать ему наркотические средства и для этого уже заранее назначил место и время встречи, что и было использовано в качестве первичных сведений для проведения проверочной закупки. Эти действия оперативных сотрудников полностью соответствуют положениям Закона РФ «Об оперативно-розыскной деятельности». Ссылки осужденного на то, что умысла на дальнейший сбыт наркотических средств у него не было, а изъятые у него денежные средства он всего лишь занял у «С.», являются несостоятельными, поскольку противоречат установленным фактическим обстоятельствам делам. Суд правомерно не нашел оснований для исключения из числа допустимых доказательств диктофонной записи от Дата обезличена года, поскольку в ходе ОРМ осуществлялось использование диктофона «Олимпус», что отражено в процессуальных документах и показаниях свидетелей, допрошенных в ходе судебного разбирательства, в том числе и свидетеля под псевдонимом «С.». Отсутствие фоноскопической экспертизы на доказанность вины ФИО4 в совершении указанных преступлений не влияет. То обстоятельство, что осужденный не удовлетворен качеством аудиозаписи, не может быть принято во внимание, поскольку записи произведены оперативным путем. При этом, некоторые сбои в аудиозаписи, качестве воспроизведения, не могут повлиять в целом на их правовую значимость и содержание. В то же время, суд обоснованно исключил из числа допустимых доказательств видеозаписи на видеокассетах от 26 и Дата обезличена года, как полученные в нарушение норм уголовно-процессуального законодательства. В процессуальных документах, составленных в ходе ОРМ, отсутствуют сведения о применении видеокамеры, а также о том кто, когда и где осуществлял видеозаписи представленные суду. Суд правомерно не нашел оснований для исключения из числа доказательств, как недопустимых по эпизодам от 26 и Дата обезличена года справок экспертов, заключений эксперта, протоколов наблюдений от Дата обезличенаг., Дата обезличенаг., протоколов личного досмотра и изъятия у «С» от Дата обезличенаг. и Дата обезличенаг., справки эксперта, заключения эксперта. Судом обьективно не установлено существенных нарушений норм уголовно-процессуального законодательства, влекущих признание указанных доказательств, недопустимыми. То обстоятельство, что примерное время совершения ФИО4 действий по сбыту наркотических средств «С.» 26 и Дата обезличена года совпадает, не опровергает его вину в содеянном. Доводы о том, что обнаруженные у осужденного в ходе личного досмотра наркотические средства ему не принадлежат, о противоправных действиях сотрудников милиции, суд признал несостоятельными, поскольку они опровергаются приведенными в приговоре доказательствами. Согласно заключению эксперта, наркотическое средство - смесь, содержащая в своем составе ацетилкодеин, 6-моноацетилморфин и диацетилморфин (героин), добровольно выданная Дата обезличена г. «С.» и наркотическое средство - смесь, содержащая ацетилкодеин, моноацетилморфин и диацетилморфин (героин), изъятая Дата обезличена г. у ФИО4, сходны по качественному составу, по соотношению между пиками наркотически активных компонентов и по их процентному содержанию, а значит могли составлять ранее единую массу. Исходя из оценки содеянного осужденным по всем эпизодам преступлений, заключения экспертизы, иных доказательств, суд пришел к обоснованному выводу о том, что его действия были направлены на сбыт обнаруженного у него в ходе личного досмотра наркотического средства - смеси, содержащей диацетилморфин (героин) постоянной массой 0,21 г, однако не доведенный до конца по независящим от него обстоятельствам, так как его деятельность была пресечена сотрудниками милиции. Судебная коллегия полагает несостоятельными, противоречащими собранным по делу доказательствам и доводы осужденного о недоказанности его вины по эпизоду незаконного хранения без цели сбыта наркотического средства - марихуаны, в количестве 7,26г, в крупном размере. Доводы стороны защиты о противоправных действиях сотрудников милиции были предметом проверки в порядке ст.ст. 144-145 УПК РФ следственных органов прокуратуры РФ, но подтверждения не нашли. Судебная коллегия не может согласиться с доводами государственного обвинителя о том, что ФИО4 необоснованно оправдан по эпизодам от 24 и Дата обезличена года, поскольку судом в приговоре достаточно мотивированно изложены обстоятельства, свидетельствующие о том, что регистрация указанных рапортов об изъятии наркотических средств у «Серова» произведена по КУСП до проведения указанных действий, свидетель Н. подтвердил, что ОРМ проводились в то время, которое указано в процессуальных документах, что в свою очередь свидетельствует о неустранимых сомнениях в виновности ФИО4 по данным эпизодам предъявленного ему обвинения. В соответствии со ст.14 УПК РФ бремя доказывания обвинения и опровержения доводов, приводимых в защиту обвиняемого, лежит на стороне обвинения. Все сомнения в виновности обвиняемого, которые не могут быть устранены в порядке, установленным уголовно-процессуальным кодексом РФ, толкуются в пользу обвиняемого. Таким образом, нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих в силу ст.381 УПК РФ отмену либо изменение приговора из материалов дела не усматривается. Действия ФИО4 судом квалифицированы правильно: по эпизоду покушения на незаконный сбыт наркотического средства «С.» от Дата обезличена года по ч.3 ст.30 и ч.1 ст.228-1 УК РФ; по эпизоду покушения на незаконный сбыт наркотического средства «С.» от Дата обезличена года по ч. 3 ст. 30 и ч. 1 ст. 228-1 УК РФ; по эпизоду приготовления к незаконному сбыту наркотического средства от Дата обезличена года по ч. 1 ст. 30 и ч. 1 ст. 228-1 УК РФ; по эпизоду незаконного хранения без цели сбыта наркотического средства - марихуана, в крупном размере по ч. 1 ст. 228 УК РФ. Из материалов уголовного дела, доводов осужденного и государственного обвинителя судебная коллегия не усматривает оснований для признания наказания ФИО4 несправедливым, поскольку оно назначено в пределах санкций статей уголовного закона, по которым он признан виновным, с учетом требований ст. 60 УК РФ, а кассационное представление и жалоба не содержат указаний на обстоятельства, которые не были бы необоснованно не учтены судом при назначении наказания. При таких обстоятельствах, кассационная жалоба и представление удовлетворению не подлежат. На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия ОПРЕДЕЛИЛА: ... суда ... от Дата обезличена года в отношении ФИО4 оставить без изменения, а кассационную жалобу осужденного ФИО4 и представление - без удовлетворения. Председательствующий: Судьи: