г. Ростов-на-Дону                                                                   «3» ноября 2010 года       

          Судебная коллегия по уголовным делам Ростовского областного суда

в составе: председательствующего Ходакова А.В.

судей Соловьева Э.В. и  Тихонова Д.В.

при секретаре судебного заседания Трескове А.П.

рассмотрела в судебном заседании от 3 ноября 2010 года кассационное представление государственного обвинителя помощника прокурора Ворошиловского района г. Ростова-на-Дону Полуниной И.К., кассационную жалобу осужденного Ермакова В.З. на приговор Ворошиловского районного суда г. Ростова-на-Дону от 11 мая 2010 года, которым

Ермаков В. З., ранее судимый:

9 ноября 2006 года Ворошиловским районным судом г. Ростова-на-Дону по ч.1 ст.228, ч.1 ст.228, ч.2 ст.69 УК РФ к 1 году 1 месяцу лишения свободы; освобожденный 10 мая 2007 года на основании постановления Октябрьского районного суда г. Ростова-на-Дону от 27 апреля 2007 года условно-досрочно на не отбытый срок наказания 6 месяцев 5 дней, - 

осужден по ч.3 ст.30 и п. «г» ч.3 ст.228-1 УК РФ к 8 годам 6 месяцам лишения свободы, без штрафа; по ч.1 ст.228 УК РФ к 2 годам лишения свободы.

На основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, окончательно Ермакову В.З. назначено 9 лет лишения свободы, без штрафа, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

         Мерой пресечения Ермакову В.З. оставлено заключение под стражей, и срок наказания исчислен с 11 мая 2010 года, с зачетом времени содержания под стражей с 7 октября 2009 года.   

Приговором определена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Ходакова А.В., выступления осужденного Ермакова В.З., посредством видеоконференц-связи, адвоката Рясновой О.В., подтвердивших доводы кассационной жалобы об отмене приговора, мнение прокурора Федченко С.С., полагавшего об оставлении приговора без изменения, судебная коллегия

      УСТАНОВИЛА:

Согласно приговору Ермаков В.З. осужден за покушение на незаконный сбыт наркотических средств, в особо крупном размере, а также за незаконные изготовление, приобретение и хранение без цели сбыта наркотических средств, совершенные в крупном размере. Указанные преступления совершены в сентябре-октябре 2009 года в г.Ростове-на-Дону при обстоятельствах, описанных в приговоре.   

         В судебном заседании Ермаков В.З. свою вину в совершении преступлений признал частично.

         В кассационном представлении государственный обвинитель просит приговор отменить, уголовное дело направить на новое судебное разбирательство, ввиду несправедливости назначенного осужденному наказания, а также в связи с неправильным применением норм уголовного закона и фундаментальным нарушением норм уголовно-процессуального законодательства. Определяя осужденному размер наказания, суд не учел в полной мере характер и степень общественной опасности содеянного. Назначенное Ермакову В.З. наказание в виде лишения свободы на указанный срок не отвечает принципу социальной справедливости и  не может служить целям исправления осужденного, что свидетельствует о нарушении судом ч.1 ст. 60 УК РФ.

В кассационной жалобе (основной и дополнениях), а также ходатайствах и заявлениях осужденный Ермаков В.З. выражает несогласие с приговором и ставит вопрос об его отмене, как незаконного и необоснованного. Осужденным дается анализ собранных по делу доказательств и указывается на то, что его вина в покушении на сбыт наркотических средств не доказана. У суда не было оснований доверять показаниям ранее судимого и привлекаемого на тот момент к уголовной ответственности закупщика П.К.Н. Раствор наркотического средства, который по обоим эпизодам сбыта как часть своей доли от приобретенного на совместные средства и который П.К.Н. впоследствии добровольно выдал, претерпел изменения. Наркотический раствор, находящийся в базе вещественных доказательств и, в распространении которого обвинялся Ермаков В.З., не имеет никакого отношения к наркотическому раствору изготовленному им, поскольку в изъятом у него наркотическом средстве обнаружен только кодеин и дезоморфин, а в наркотическом растворе, выданном П.К.Н. присутствует еще и метилдезорфин. Проведенная химическая экспертиза не дает ответа можно ли в домашних условиях изготовить метилдезорфин. Выводы экспертизы наркотических средств им не оспариваются, однако для устранения выявленных противоречий необходимо производство независимой экспертизы, в чем ему было отказано судом. Обвинение в незаконном обороте наркотических средств - дезорфин и дезоморфин необоснованно, все изменения в цвете и химическом составе смеси произошли в результате вмешательства в него извне. Материальной выгоды он не имел, так как все деньги, полученные от П.К.Н. на изготовление наркотического средства, он потратил в аптеке на приобретение кодеиносодержащих препаратов. Обьем наркотического средства - 115 мл является явно завышенным, с учетом доказательственно подтвержденных данных о количестве произведенных доз наркотического раствора. Полная аудиозапись ОРМ по обоим эпизодам подтверждает то обстоятельство, что П.К.Н. разбавил водой емкость с наркотическим средством для создания большего объема. Закупщиком были выданы лишь разовые дозы наркотического раствора, что не может признаваться особо крупным размером. Противоречия в доказательствах по этому поводу судом не устранены. Отпечатков пальцев осужденного на пузырьках с наркотиками не обнаружено. Наркотические средства являются недопустимыми доказательствами. В приговоре искажены его показания, на самом деле П.К.Н. именно по телефону его настойчиво уговаривал совместно приобрести, изготовить и употребить наркотическое средство. Действия П.К.Н. являются провокацией, так как инициатива приобретения наркотических средств исходила от него. Умысла на незаконный сбыт наркотического средства не было, он только оказал помощь П.К.Н. в приобретении наркотиков по его же просьбе. Показания свидетеля Г.С.Н. не могут быть положены в основу обвинительного приговора, так как он дает заведомо ложные показания, поскольку неоднократно принимал участие в качестве понятого по другим делам и заинтересован в исходе дела. Свидетель - понятой М.С.Н. не мог участвовать при производстве следственного действия добровольно, так как у него болела нога. Свидетель - понятой Г.Г.В. участвовал дважды в проведенных ОРМ и в настоящее время принимает участие в мероприятиях по другим делам. К показаниям свидетелей М.А.А. и Т.Е.М. суд должен был отнестись критически, так как доказательств подтверждающих «устойчивую информацию о сбыте им наркотических средств» ими представлено не было. В материалах дела отсутствуют какие-либо доказательства, что именно он занимался распространением наркотических средств. Полученные в результате ОРМ доказательства не могут быть положены в основу приговора, ввиду отсутствия правовых оснований к их проведению и нарушении при этом положений закона. Протоколы прослушивания фонограммы от 24.09.2009 г. и 06.10.2009 г. по содержанию не соответствуют аудиозаписям и имеют обрывы разговоров, а ходатайство осужденного о занесении их в протокол в полном обьеме, необоснованно отклонено. Необоснованно суд отнесся критически к показаниям свидетеля М.И.Г., так как ее показания соответствуют реальным обстоятельствам и полностью подтверждаются материалами дела. Выводы суда о том, что П.К.Н. приобрел у него наркотические средства за 1200 рублей, не соответствуют действительности, так как никто из участников ОРМ не видел передачи наркотического средства. Отпечатков пальцев на емкостях выданных П.К.Н. обнаружено не было, не были обнаружены у осужденного и помеченные денежные знаки. В деле отсутствуют документы о передаче наркотических средств на хранение. Показания всех понятых вызывают сомнение, так как они повторяют друг друга слово в слово, что говорит о том, что их показания либо редактировались, либо были составлены следователем. Также судом необоснованно было отказано в удовлетворении ряда ходатайств, в том числе о проведении аудио и видеозаписи судебного разбирательства по делу, о проведении повторной химической экспертизы наркотических средств. Судом необоснованно оставлено без внимания его ходатайство о вызове свидетеля М.А., показания которого имеют существенное значение для объективного рассмотрения дела. Материалы дела сфальсифицированы. Дело рассмотрено явно с обвинительным уклоном, суд лишил Ермакова В.З. возможности собирать доказательства по делу и полноценно вести свою защиту. Осужденному не были предоставлены тексты законодательных актов, специальной литературы, что лишает его возможности полноценно осуществлять свою защиту, не были удовлетворены его заявления, ходатайства, что свидетельствует о незаконности заседания суда кассационной инстанции. Приговор основан на противоречиях, предположениях, в отсутствие объективных доказательств его виновности, его текст не соответствует провозглашенному в судебном заседании, протокол судебного заседания сфальсифицирован, нарушено право на справедливое судебное разбирательство. Осужденный ходатайствует о непосредственном исследовании доказательств по делу, в том числе имеющейся в его распоряжении «несанкционированной судом» записи судебных заседаний суда первой инстанции, проведении экспертиз, вызове свидетелей в суд кассационной инстанции, изготовлении и высылке ему копий всех его жалоб, ходатайств, заявлений по делу, видеозаписи судебного заседания кассационной инстанции.

            Проверив материалы дела и обсудив доводы, приведенные в кассационном представлении и кассационной жалобе, выслушав выступления сторон, и не установив препятствий к рассмотрению дела в кассационном порядке, судебная коллегия полагает приговор законным, обоснованным и справедливым. 

Выводы суда о виновности Ермакова В.З. в совершении преступлений соответствуют установленным судом фактическим обстоятельствам дела и основаны на собранных и исследованных в судебном заседании доказательствах, подробный анализ которых в их совокупности изложен в приговоре.

Так, вина Ермакова В.З. в покушении на сбыт наркотических средств по эпизодам от 24 сентября 2009 года и от 6 октября 2009 года, подтверждается последовательными показаниями свидетеля П.К.Н., действовавшего на законных основаниях при проведении проверочных закупок.

Показания указанного свидетеля объективно подтверждаются материалами оперативно-розыскных мероприятий, когда по каждому из эпизодов, при организации и проведении проверочных закупок наркотического средства, сотрудниками правоохранительных органов в установленном законом порядке проводился комплекс оперативных мероприятий, направленных на документирование, и в последующем пресечение преступной деятельности Ермакова В.З.

В своих показаниях в суде Ермаков В.З. фактически не отрицал посещения его П.К.Н. по месту жительства 24 сентября 2009 года и 6 октября 2009 года и того, что это было связано с наркотическими средствами.

ОРМ были проведены на основании постановления руководителя оперативной службы УФСКН РФ по Ростовской области. Зафиксированные в материалах дела обстоятельства проведения проверочных закупок наркотических средств, подтверждаются последовательными показаниями, допрошенных в качестве свидетелей П.К.Н., понятых Г.С.Н., Г.Г.В., М.С.Н., сотрудников УФСКН М.А.А., Т.Е.М., которые подтвердили достоверность материалов уголовного дела, процессуальных документов, составленных с их участием.

То обстоятельство, что свидетели М.А.А. и Т.Е.М. являются сотрудниками правоохранительных органов, исходя из смысла закона, само по себе не свидетельствует о недопустимости их показаний в качестве доказательств.

У суда не было оснований не доверять и показаниям свидетелей П.К.Н., Г.С.Н., Г.Г.В., осуществляющих свое право и волеизъявление участвовать при проведении ОРМ, свидетели были предупреждены об ответственности за дачу заведомо ложных показаний в ходе предварительного следствия и в суде.

Не усматривает в данном случае оснований к признанию показаний указанных свидетелей недопустимыми доказательствами и судебная коллегия, исходя из требований ч.2 ст.75 УПК РФ. 

Результаты оперативно-розыскных мероприятий правомерно положены в основу приговора, поскольку они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у виновного умысла на незаконный оборот наркотических средств, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении лицом всех подготовительных действий необходимых для совершения преступления.

Доводы стороны защиты о «провокации» преступления со стороны сотрудников УФСКН обоснованно признаны несостоятельными, как противоречащие собранным по делу доказательствам.

Зафиксированные в материалах дела обстоятельства проведения проверочных закупок подтверждаются, помимо иных доказательств, данными протоколов ОРМ «наблюдение», содержанием аудиозаписи по фактам проведения проверочных закупок наркотического средства у Ермакова В.З., которые непосредственно были исследованы судом в ходе судебного разбирательства.

Необходимости в производстве фоноскопической экспертизы аудиозаписей судом не установлено.

Достоверность результатов проведения аудиоконтроля проверочных закупок, обстоятельства осуществления таковых действий, подтверждаются показаниями П.К.Н., понятых Г.С.Н., Г.Г.В., М.С.Н., сотрудников УФСКН Т.В.Ю., Т.Е.М.

После проведения проверочной закупки наркотических средств от 6 октября 2009 года по месту жительства Ермакова ВЛ. по ул. М., 1. кв.2., в присутствии понятых, в установленном УПК РФ порядке, был произведен обыск, в ходе которого изъяты наркотические средства, предметы, вещества, используемые при их изготовлении.

Судом были тщательно исследованы все доводы осужденного о его невиновности в содеянном.

В ходе предварительного следствия и в суде Ермаков В.З. не отрицал факт принадлежности ему всего изъятого при обыске по месту жительства, в том числе и наркотического средства. Показания Ермакова В.З. о способе изготовления наркотического средства являются объективными, подтверждаются показаниями эксперта - химика. Об этом же свидетельствуют и показания допрошенной в качестве свидетеля М.И.Г., проживавшей совместно с осужденным.

Факт совершения Ермаковым В.З. неправомерных действий с наркотическими средствами - смеси, содержащей в своем составе метилдезорфин, дезоморфин, кодеин, смеси, содержащей дезоморфин, кодеин, в отдельности кодеин подтверждается заключением судебно-химической экспертизы, вещественными доказательствами, непосредственно осмотренными в ходе судебного разбирательства.

Экспертные исследования проведены компетентными специалистами с использованием общепризнанных научных методик и  оснований сомневаться в их заключениях у суда не имелось. В ходе производства по делу установлено, что дезоморфин был выявлен при его переводе в летучую форму, выявляемую методом газовой хромотографии.

Доводы осужденного о том, что П.К.Н. были выданы совсем иные наркотические средства, с измененными свойствами, противоречат материалам дела.

Выводы экспертов о виде наркотических средств, их количестве, способе изготовления, как и выводы органов предварительного следствия, не противоречат положениям Постановления Правительства РФ от 7 февраля 2006 года №76 «Об утверждении крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ для целей статей 228, 228-1 и 229 Уголовного кодекса Российской Федерации», Постановлению Пленума Верховного Суда РФ № 14 от 15 июня 2006 года «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами». Наркотические средства  - метилдезорфин, дезоморфин, входит в список наркотических средств и психотропных веществ, оборот которых в Российской Федерации запрещен в соответствии с законодательством РФ и международными договорами РФ (список 1), а по смыслу закона размер смеси, наркотического средства, входящего в  список 1, определяется весом всей смеси.

Наркотические средства - смеси массой 115 г и 115,16 г, содержащих в своем составе метилдезорфин, дезоморфин, кодеин, на незаконный сбыт которых покушался Ермаков В.З., относятся к особо крупному размеру наркотического средства указанного вида. Наркотическое средство - смесь, содержащая в своем составе дезоморфин, кодеин, массой не менее 0,663г и наркотическое средство кодеин (список 2) в количестве не менее 1, 082 г, обнаруженное и изъятое по месту жительства Ермакова В.З., является крупным размером наркотических средств указанного вида.

Выводы экспертных исследований подтвердила в суде ведущий эксперт базовой Экспертно-криминалистической службы Управления ФСКН России по Ростовской области Т.С.С.

Всем доказательствам суд дал надлежащую оценку в приговоре в соответствии с требованиями закона и оценил каждое из доказательств с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, приведя мотивы, по которым он согласился с одними из них и отверг другие.

Суд правильно оценил показания всех свидетелей по делу, в том числе и указанные автором в жалобе. Эта оценка не вызывает сомнения, поскольку они последовательны, взаимно дополняют и подтверждают друг друга, и в свою очередь подтверждаются совокупностью других исследованных судом доказательств. При таком положении, обстоятельств, в силу которых можно было бы установить основания, по которым вышеуказанные свидетели оговаривают Ермакова В.З., по делу не усматривается. Объективных данных о том, что их показания получены с нарушением закона, в кассационной жалобе не представлено. Данных о том, что вышеуказанные лица заинтересованы в исходе дела, не имеется.      

При этом, суд обоснованно критически отнесся к показаниям свидетеля М.И.Г. и мотивированно указал в приговоре по каким основаниям данные показания судом не были приняты во внимание. Эта оценка сомнений не вызывает.  

Понятые были предупреждены об ответственности за дачу заведомо ложных показаний, а то обстоятельство, что их показания по поводу известных им событий в какой - то степени совпадают, не является основанием к не доверию к ним.  

Нельзя согласиться и с утверждением осужденного о том, что имело место склонение его оперативными сотрудниками к совершению преступлений, так как из представленных документов видно, что оперативные сотрудники не склоняли и не подстрекали его к продаже наркотических средств, а лишь воспользовались сведениями о том, что Ермаков В.З. договорился с П.К.Н. изготовить и продать ему наркотические средства и для этого уже заранее назначил место и время встречи, что и было использовано в качестве сведений для проведения проверочной закупки. Эти действия оперативных сотрудников полностью соответствуют Закону РФ «Об оперативно-розыскной деятельности». 

Не обнаружение помеченных денег у осужденного и отсутствие на емкостях с наркотиками пригодных для идентификации отпечатков пальцев, не опровергают его вины в совершении данных преступлений.

Ссылки осужденного на то, что он всего лишь оказывал помощь П.К.Н. в приобретении наркотического средства, являются несостоятельными, поскольку противоречат установленным фактическим обстоятельствам дела.

Каких - либо объективных данных, подтверждающих доводы Ермакова В.З. о фальсификации материалов уголовного дела, судебная коллегия не усматривает.       

 Вопреки доводам жалоб, из протокола судебного заседания усматривается, что судом было обеспечено равенство и состязательность сторон, которым суд, сохраняя объективность и беспристрастие, создал необходимые условия для всестороннего и полного исследования обстоятельств дела. При таких обстоятельствах, доводы осужденного о том, что уголовное дело рассмотрено с обвинительным уклоном, являются несостоятельными.   

То обстоятельство, что автор жалобы не согласен с оценкой представленных в суд доказательств, не является основанием к отмене или изменению приговора.

Суд обоснованно оценил показания Ермакова В.З. не признавшего вины в покушении на сбыт наркотических средств, как обусловленные целью избежать ответственности за содеянное, как и показания в этой части проживающей совместно с осужденным М.И.Г., являющейся заинтересованным в исходе дела лицом.

Все ходатайства сторон, как это усматривается из материалов дела были рассмотрены судом в полном соответствии с  требованиями ст.271 УПК РФ, с приведением соответствующих мотивов их отклонения либо удовлетворения.

Необходимости в истребовании дополнительных материалов, исследовании доказательств, о которых ходатайствует осужденный, судебная коллегия не усматривает.

По смыслу закона под исследованием доказательств судом кассационной инстанции следует понимать проверку имеющихся в уголовном деле доказательств, исследованных судом первой инстанции. В связи с чем суд кассационной инстанции не вправе проводить допрос свидетелей, назначать судебные экспертизы.

Доводы жалобы осужденного о несоответствии содержания приговора суда оглашенному в ходе судебного разбирательства, судебная коллегия полагает несостоятельными, как не подтвержденными материалами дела.

Сроки направления осужденному копии приговора и протокола судебного заседания судом не нарушены.

Протокол судебного заседания соответствует требованиям ст.260 УПК РФ. Правовых оснований к отмене постановлений суда, вынесенных по результатам рассмотрения замечаний на протокол судебного заседания, судебная коллегия не усматривает.

Не усматривается законных оснований к учету судом кассационной инстанции наличия аудиозаписей судебных заседаний, на которые ссылается осужденный в обоснование своих доводов о несогласии с протоколом.

Законом не предусмотрена видеозапись заседания суда кассационной инстанции. Замечания на протокол судебного заседания могут быть рассмот-рены судом кассационной инстанции при наличии соответствующего ходатайства сторон. Закон действительно предусматривает извещение о принесенных жалобах осужденного и направление их копии иным участникам судебного разбирательства (ст.358 УПК РФ), однако не изготовление копий жалоб для направления самому осужденному, поскольку их содержание ему известно, что подтверждают соответствующие подписи на указанных жалобах.

Кассационная жалоба, дополнения к ней, а также заявления ходатайства составлены осужденным со ссылкой на нормативные акты, комментарии к ним, судебную практику Верховного Суда РФ, Европейского Суда по правам человека и судебная коллегия полагает неубедительными доводы осужденного о недоступности правовой базы для его подготовки к судебному разбирательству в кассационной инстанции.

В то же время на протяжении всего производства по делу осужденный имел возможность консультироваться и получать необходимую правовую помощь с профессиональным защитником - адвокатом, в том числе на стадии кассационного обжалования приговора, что также не может свидетельствовать о нарушении судом его прав на справедливое судебное разбирательство.

О предоставлении в его распоряжение копий процессуальных документов при необходимости дальнейшего обжалования состоявшихся судебных постановлений осужденный вправе обратиться в суд первой инстанции.

Таким образом, нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих в силу ст.381 УПК РФ отмену либо изменение приговора из материалов дела не усматривается.

Действия Ермакова В.З. по эпизодам от 24 сентября 2009 года и  от 6 октября 2009 года были определены единым умыслом на сбыт особо крупного размера данного вида наркотического средства. При таких обстоятельствах они обоснованно квалифицированы как одно преступление по ч.3 ст.30 и п. «г» ч.3 ст. 228-1 УК РФ, как покушение на незаконный сбыт наркотического средства - смеси, содержащей в своем составе метилдезорфин, дезоморфин, кодеин в количестве 115 г от 24 сентября 2009 года и в количестве 115,16 г от 6 октября 2009 года; по ч.1 ст.228 УК РФ по факту обнаружения и изъятия по месту жительства осужденного наркотического средства - смеси, содержащей в своем составе дезоморфин и кодеин в количестве 0,663 г и кодеина в ко-личестве 1,082 г, по признакам незаконного изготовления, приобретения, хра-нения без цели сбыта наркотических средств совершенные в крупном размере.

Из материалов уголовного дела, доводов осужденного и государственного обвинителя, судебная коллегия не усматривает оснований для признания наказания несправедливым, поскольку оно назначено в пределах санкции статей уголовного закона, по которым Ермаков В.З. признан виновным, с учетом требований ст.60 УК РФ, а кассационное представление и жалоба не содержат указаний на обстоятельства, которые не были бы учтены судом при назначении наказания.

При таком положении, кассационное представление и жалоба удовлетворению не подлежат.      

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия

        ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Ворошиловского районного суда г. Ростова-на-Дону от 11 мая 2010 года в отношении Ермакова В. З. оставить без изменения, а кассационную жалобу осужденного Ермакова В.З. и представление - без удовлетворения.

Председательствующий:

Судьи: