Судья Цыганенко А.С. Дело №7880

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Ростов-на-Дону 17 ноября 2010 года

Судебная коллегия по уголовным делам Ростовского областного суда в составе:

председательствующего Шкурихиной Т.М.,

судей Тихонова Д.В., Картавика А.Л.,

при секретаре Гончаровой Е.В.,

рассмотрела в судебном заседании от 17 ноября 2010 года кассационные жалобы осужденного Космодемьянского Д.Н., защитника адвоката Семенова Н.П. в интересах осужденного на приговор Первомайского районного суда г. Ростова-на-Дону от 10 сентября 2010 года, которым

Космодемьянский Д.Н., ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, житель <адрес>, ранее несудимый,

осужден по ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст. 228.1 УК РФ к 7 годам лишения свободы без штрафа, без ограничения свободы, по ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст. 228.1 УК РФ к 7 годам лишения свободы без штрафа, без ограничения свободы, по ч.1 ст.30, ч.1 ст.228.1 УК РФ к 6 годам лишения свободы без ограничения свободы, по ч.3 ст.69 УК РФ путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно назначено наказание в виде 8 лет 6 месяцев лишения свободы в исправительной колонии строгого режима, с исчислением срока наказания с 17 февраля 2009 года. Мера пресечения в виде заключения под стражу оставлена без изменения.

Судом разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Тихонова Д.В., выступление осужденного Космодемьянского Д.Н. посредством видеоконференцсвязи, поддержавшего доводы своих кассационных жалоб и просившего приговор отменить, защитника адвоката Семенова Н.П., поддержавшего доводы своей кассационной жалобы и просившего приговор отменить, а также выслушав мнение прокурора прокуратуры Ростовской области Жигача В.А., полагавшего необходимым приговор оставить без изменения, судебная коллегия

У с т а н о в и л а :

Космодемьянский Д.Н. осужден за покушение 5 февраля 2009 года на сбыт наркотического средства - опия постоянной массой 1,776 гр., что является крупным размером, за сбыт ДД.ММ.ГГГГ ядовитого вещества – ангидрида уксусной кислоты в количестве 0,87 гр., за покушение ДД.ММ.ГГГГ на сбыт наркотического средства - опия постоянной массой 1,435 гр., что является крупным размером, за сбыт ДД.ММ.ГГГГ ядовитого вещества – ангидрида уксусной кислоты в количестве 0,433 гр., за приготовление ДД.ММ.ГГГГ к незаконному сбыту наркотического средства – опия постоянной массой не менее 0,612 гр. и за хранение в целях сбыта ДД.ММ.ГГГГ ядовитого вещества – ангидрида уксусной кислоты в количестве 0,433 гр.

В судебном заседании Космодемьянский Д.Н. вину не признал.

В кассационных жалобах осужденный Космодемьянский Д.Н. просит приговор отменить в связи с нарушением уголовно-процессуального закона и неправильным применением уголовного закона. В ходе судебного разбирательства суд встал на сторону обвинения и нарушил принцип равноправия участников процесса. Судом не дано надлежащей оценки правдивым показаниям свидетеля Х. в судебном заседании, в то время как в основу приговора положены ложные и противоречивые показания свидетелей П., В., Г., Л., З. Суд необоснованно отклонил его ходатайство о назначении по делу экспертизы фонограммы проверочной закупки. Выводы суда о времени совершения преступления не соответствуют исследованным судом доказательствам. Кроме того, по эпизоду приготовления к сбыту наркотических средств его действия необоснованно квалифицированы по ч.1 ст.30, ч.1 ст. 228.1 УК РФ, поскольку он является лицом, употребляющим наркотические средства, в связи с чем обнаруженный у него опий он приобрел не в целях сбыта, а в целях личного употребления.

В кассационной жалобе защитник адвокат Семенов Н.П. просит приговор отменить в связи с нарушением норм материального и процессуального права. Судом необоснованно были оглашены и положены в основу приговора показания свидетелей В.и З., не дано оценки правдивым показаниям свидетеля Х. в судебном заседании, утверждавшей, что в проверочных закупках в отношении Космодемьянского она не участвовала. При исследовании вещественных доказательств было установлено, что диск с записью разговора о продаже наркотического средства находится в незапечатанном конверте, однако суд не удовлетворил ходатайство о признании данного доказательства недопустимым и положил его в основу обвинения, при этом отказал в назначении судебной экспертизы звукозаписи разговора. Судом в качестве доказательства приняты денежные средства в суме 1200 руб., однако они не исследовались в судебном заседании. Также не могут быть признанны в качестве вещественных доказательств наркотические и ядовитые вещества, которые также не исследовались в судебном заседании.

Проверив материалы дела, выслушав выступление сторон, обсудив доводы кассационных жалоб, судебная коллегия приходит к следующему.

Доводы кассационных жалоб о том, что в судебном заседании допущены существенные нарушения уголовно-процессуального закона, которые влекли бы обязательную отмену приговора, судебная коллегия признает несостоятельными, поскольку материалами дела эти доводы опровергаются.

Непосредственно в судебном заседании, с соблюдением требований ст. 87 УПК РФ порядке, оценил с точки зрения относимости, допустимости и достоверности. Поэтому необоснованными судебная коллегия признает доводы кассационной жалобы осужденного Космодемьянского Д.Н. о необъективности и предвзятости суда.

Вывод суда первой инстанции о виновности Космодемьянского Д.Н. соответствует фактическим обстоятельствам дела, основан на приведенных в приговоре доказательствах, достоверность которых и у судебной коллегии сомнений не вызывает.

Суд обоснованно положил в основу приговора показания свидетеля Х., данные в ходе предварительного следствия, поскольку они последовательны, подтверждаются показаниями свидетелей П. (т.2, л.д.292-293), И. (т.2, л.д.294), Г. (т.2, л.д.294-295), Ф. (т.2, л.д.298), Л. (т.2, л.д.293-294) в судебном заседании, и показаниями свидетелей З. (т.1, л.д.226-229) и В. (т.1, л.д.186-189), данными в ходе предварительного следствия и оглашенными судом, из которых следует, что в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия «Проверочная закупка» в качестве закупщика наркотических средств у Космодемьянского Д.Н. выступала Х., что также подтверждается исследованными судом письменными доказательствами - материалами оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» - протоколами личного досмотра и изъятия (т.1, л.д. 10, 17, 47, 52), протоколами наблюдения (т.1, л.д. 16, 51) и другими доказательствами, исследованными судом первой инстанции.

При таких обстоятельствах судебная коллегия не находит оснований признавать достоверными показания свидетеля Х. в судебном заседании о том, что она не принимала участия в проведении оперативно-розыскного мероприятия «Проверочная закупка» в качестве закупщика наркотических средств у Космодемьянского Д.Н., а соответствующие доводы кассационных жалоб осужденного им его защитника судебная коллегия признает несостоятельными.

Достоверность показаний свидетелей П., В., Г., Л., З. у судебной коллегии сомнений не вызывает, поскольку они последовательны, подтверждаются иными собранными по делу доказательствами. Каких-либо существенных противоречий в показаниях указанных лиц не имеется.

Показания свидетелей В. и З. судом первой инстанции были оглашены обоснованно, поскольку судом неоднократно предпринимались попытки вызова в судебное заседание указанных свидетелей, однако согласно актам судебных приставов по ОУПДС о невозможности осуществления привода, рапортам сотрудников правоохранительных органов и имеющимся в материалах дела объяснениям соседей и лиц, проживающих по указанным адресам, В. по имеющемуся у суда адресу зарегистрирована (адресная справка т.2, л.д.266), но не проживает, а З. по месту жительства длительное время отсутствует в связи с тяжелым заболеванием и место его нахождения не известно (т.2, л.д.143,144, 153, 154, 227, 228, 234, 235, 256, 269-272, 282). Доводы кассационной жалобы защитника Семенова Н.П. о нарушении судом первой инстанции требований ст. 281 УПК РФ судебная коллегия признает необоснованными.

Выводы суда о времени совершения Космодемьянским Д.Н. преступлений соответствуют исследованным судом доказательствам, а доводы кассационной жалобы осужденного в этой части судебная коллегия признает надуманными.

Все ходатайства, которые заявлялись сторонами в ходе судебного разбирательства по делу, в том числе ходатайство Космодемьянского Д.Н. и защитника Семенова Н.П. о проведении судебной экспертизы звукозаписи фонограммы проверочной закупки, рассмотрены судом в установленном ст. 271 УПК РФ порядке. Выводы суда первой инстанции об отсутствии оснований для назначения экспертизы звукозаписи фонограммы проверочной закупки судебная коллегия признает правильными, а доводы кассационных жалоб осужденного Космодемьянского Д.Н. и защитника Семенова Н.П. необоснованными, поскольку факт проведения оперативно-розыскных мероприятий «Проверочная закупка» в отношении Космодемьянского Д.Н. с использованием звукозаписывающей аппаратуры полностью установлен исследованными в судебном заседании доказательствами.

Утверждение в кассационной жалобе защитника Семенова Н.П. о том, что СД-диск с записью разговора о продаже наркотического средства не был надлежащим образом запечатан, в связи с чем мог быть сфальсифицирован, судебная коллегия признает несостоятельным, поскольку он противоречит протоколу судебного заседания (т.2, л.д.331).

Доводы кассационной жалобы защитника Семенова Н.П. о том, что суд необоснованно признал доказательствами по делу денежные средства в сумме 1200 руб., а также наркотические средства и ядовитые вещества, не исследовав их в судебном заседании, судебная коллегия признает несостоятельными, поскольку доказательством по делу был признан соответствующий протокол осмотра указанных предметов (т.1, л.д.214-218), который был исследован судом в порядке, установленном ст. 285 УПК РФ (т.2, л.д.331).

Таким образом, судом первой инстанции правильно установлены фактические обстоятельства дела, и дана надлежащая юридическая оценка по эпизодам покушения на сбыт наркотических средств в крупном размере ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ по ч.3 ст. 30, ч.1 ст. 234 УК РФ.

При этом судебная коллегия приходит к выводу, что суд первой инстанции обоснованно квалифицировал действия Космодемьянского Д.Н. по эпизоду от ДД.ММ.ГГГГ как приготовление к сбыту наркотических средств, поскольку из представленных доказательств следует, что Космодемьянский Д.Н. неоднократно совершал действия, направленные на распространение наркотических средств, в том числе и в день его задержания – ДД.ММ.ГГГГ. Доводы кассационной жалобы осужденного Космодемьянского Д.Н. о том, что изъятые у него ДД.ММ.ГГГГ наркотические средства он хранил в целях личного употребления, а не для сбыта, судебная коллегия признает несостоятельными.

Назначенное осужденному Космодемьянскому Д.Н. наказание по эпизодам покушения на сбыт наркотических средств, приготовления к сбыту наркотических средств и по эпизоду незаконного хранения в целях сбыта ядовитых веществ ДД.ММ.ГГГГ судебная коллегия признает справедливым, соответствующим тяжести совершенных им преступлений, их общественной опасности и данным о личности осужденного.

Вместе с тем, судебная коллегия находит приговор подлежащим изменению в связи со следующим.

Суд первой инстанции признал Космодемьянского Д.Н виновным в незаконном сбыте ядовитых веществ по эпизодам от ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ и квалифицировал его действия по ч.1 ст. 234 УК РФ, исключив при этом из квалификации его действий такой квалифицирующий признак, как незаконное приобретение (хранение) ядовитых веществ.

При таких обстоятельствах, принимая во внимание, что передача ядовитых веществ осуществлялась в ходе проверочной закупки, проводимой представителями правоохранительных органов в соответствии с Федеральным законом от ДД.ММ.ГГГГ № 144-ФЗ (в редакции Федерального закона от ДД.ММ.ГГГГ № 150-ФЗ) «Об оперативно-розыскной деятельности», судебная коллегия приходит к выводу, что содеянное следует квалифицировать по ч.3 ст.30, ч.1 ст. 234 УК РФ, поскольку в этих случаях произошло изъятие ядовитых веществ из незаконного оборота.

С учетом изложенного, назначенное Космодемьянскому Д.Н. наказание по указанным эпизодам, а также окончательное наказание, назначенное ему по совокупности совершенных преступлений по правилам ч.3 ст.69 УК РФ, подлежит снижению

Кроме того, назначая осужденному Космодемьянскому Д.Н. наказание по эпизодам покушения на незаконный сбыт наркотических средств по ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст. 228.1 УК РФ и по эпизоду приготовления к незаконному сбыту наркотических средств по ч.1 ст.30, ч.1 ст. 228.1 УК РФ без ограничения свободы, судом первой инстанции не принято во внимание, что указанное дополнительное наказание было введено в действие Федеральным законом №377-ФЗ от ДД.ММ.ГГГГ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с ведением в действие положений уголовного кодекса Российской Федерации и уголовно-исполнительного кодекса Российской Федерации о наказании виде ограничения свободы», вступило в силу с ДД.ММ.ГГГГ и не действовало на момент совершения Космодемьянским Д.Н. указанных преступлений (ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ).

При таких обстоятельствах в силу требований ч.1 ст.10 УК РФ судебная коллегия приходит к выводу о необходимости исключения из резолютивной части приговора указания о назначении наказания без ограничения свободы при осуждении Космодемьянского Д.Н. по ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст. 228.1 УК РФ, ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст. 228.1 УК РФ, и по ч.1 ст.30, ч.1 ст. 228.1 УК РФ

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия

О п р е д е л и л а :

Приговор Первомайского районного суда г. Ростова-на-Дону от 10 сентября 2010 года в отношении Космодемьянского Д.Н. изменить:

из резолютивной части приговора исключить указание о назначении наказания без ограничения свободы при его осуждении по ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст. 228.1 УК РФ, ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст. 228.1 УК РФ, и по ч.1 ст.30, ч.1 ст. 228.1 УК РФ;

действия Космодемьянского Д.Н. по эпизодам незаконного сбыта ядовитых веществ ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ переквалифицировать на ч.3 ст.30, ч.1 ст. 234 УК РФ, по которой назначить наказание в виде 10 месяцев лишения свободы (по каждому эпизоду);

на основании ч.1 ст. 234 УК РФ путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно назначить наказание в виде 8 лет 4 месяцев лишения свободы без штрафа.

В остальной части приговор оставить без изменения, а кассационные жалобы без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи