Судья Арьянова Т.М. Дело №22-8792 КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ г. Ростов-на-Дону 21 декабря 2010 года Судебная коллегия по уголовным делам Ростовского областного суда в составе: председательствующего Еремина Ф.Ф., судей Мельниковой А.Н., Пономарева П.Д., при секретаре Трескове А.П. рассмотрела в судебном заседании от 21 декабря 2010 года кассационную жалобу защитника Гурина А.Б., действующего в интересах осужденного Черненко А.Ю. на приговор Тарасовского районного суда Ростовской области от 28 октября 2010 года, которым Черненко А. Ю., ранее не судимый, - осужден по ст. 171 ч.1 УК РФ к штрафу в размере 150000 рублей. Мера пресечения до вступления приговора в законную силу оставлена без изменения – подписка о невыезде. Приговором решен вопрос о судьбе вещественных доказательств. Заслушав доклад судьи Мельниковой А.Н., выслушав защитника Гурина А.Б., поддержавшего доводы своей кассационной жалобы, осужденного Черненко А.Ю., поддержавшего доводы кассационной жалобы своего защитника, мнение прокурора прокуратуры Ростовской области Предко А.В., полагавшего приговор подлежащим отмене, судебная коллегия, УСТАНОВИЛА: Чернов А.Ю. осужден за незаконную предпринимательскую деятельность, т.е. за осуществление в период с 01 января 2008 года по 30 июня 2009 года предпринимательской деятельности без лицензии на погрузочно-разгрузочную деятельность применительно к опасным грузам на железнодорожном транспорте, сопряженной с извлечением дохода от услуг по сливу и хранению горюче-смазочных материалов, принадлежащих ООО «И.», в крупном размере на сумму 1804455 рублей. Преступление совершено в п. Тарасовский, Тарасовского района, Ростовской области при изложенных в приговоре обстоятельствах. В судебном заседании Черненко А.Ю. свою вину не признал. В кассационной жалобе, поданной в интересах осужденного Черненко А.Ю., его защитник Гурин А.Б. просит приговор отменить, прекратить уголовное дело за отсутствием в действиях Черненко А.Ю. состава преступления. В обоснование своей жалобы защитник, подробно излагая позицию аналогичную позиции защиты в судебном заседании, обращает внимание на следующие обстоятельства: - в отношении Черненко А.Ю. была допущена дискриминация, поскольку из постановлений Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 8 ноября 2007 г. N Ф03-А51/07-2/5011, Десятого апелляционного арбитражного суда от 9 октября 2008 г. по делу N А41-14355/08 и Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа от 15 января 2009 г. по делу N А39-2587/2008-118/15 вытекает, что жителям Волго-Вятского, Дальневосточного и Московского регионов не возбраняется осуществлять гражданам, имеющим лицензию на эксплуатацию взрывопожароопасных объектов, предпринимательскую деятельность, включающую слив топлива из железнодорожных цистерн, без получения дополнительной лицензии на осуществление погрузочно-разгрузочной деятельности применительно к опасным грузам на железнодорожном транспорте, если перевозки не являются их основной деятельности; - поскольку в настоящий момент отсутствует правовая определенность в вопросе о необходимости иметь такого рода лицензию и требуется руководящее разъяснение закона, в отношении Черненко А.Ю. подлежит прямому применению ст. 54 ч.2 Конституции РФ и ст. 7 Европейской конвенции по правам человека; - за одни и те же действия Черненко А.Ю. был подвержен и административной, и уголовной ответственности; при этом не имеет значение тот факт, что к административной ответственности привлечен не лично Черненко А.Ю., а ООО «П.», так как он является собственником этого предприятия; - детально анализируя правила промышленной безопасности в части слива топлива из железнодорожных цистерн, которые должны соблюдаться на ООО «П.», согласно имеющейся у Черненко А.Ю. лицензии № ЭВ-51-000257 (ЖХ), имеющейся в деле, и согласно лицензии, требуемой прокуратурой, защитник приходит к выводу, что требования прокурора по существу предполагают, чтобы Черненко А.Ю. переоборудовал нефтебазу в соответствии с устаревшими Правилами, требования прокурора направлены на подрыв промышленной безопасности ООО «П.» и, по существу, они означают диверсию; - отсутствие необходимости дополнительной лицензии вытекает из документа, оглашенного самим же обвинением: а именно - из заключения экспертизы промышленной безопасности (т.1 л.д. 63 - 78), согласно которому ООО «П.» отвечает требованиям промышленной безопасности в части транспортирования опасных грузов железнодорожным транспортом; - часть лицензионных правил по погрузочно-разгрузочным работам применительно к опасным грузам на железнодорожном транспорте вообще неисполнима для Черненко А.Ю.; - с одной стороны имелся закон, обязывающий, по мнению прокуратуры, предприятия иметь лицензии, с другой стороны, отсутствовал орган, где предприниматели, подобные Черненко А.Ю. могли бы подобную лицензию получить; - суду было представлено заключение аудитора о доходах, полученных ООО «П.» за хранение нефтепродуктов в период действия Административного регламента Федеральной службы по надзору в сфере транспорта по исполнению государственной функции по лицензированию погрузочно-разгрузочной деятельности применительно к опасным грузам на железнодорожном транспорте; сумма дохода гораздо меньше, чем крупный размер, установленный УК РФ; - поскольку спор идет о толковании полномочий, предоставляемых Черненко А.Ю. имеющимися у него лицензиями, следовательно, в худшем случае для Черненко А.Ю. его действия могут быть расценены, как нарушение условий лицензирования (что в настоящее время декриминализировано), но не как деятельность без лицензии; - квалифицирующим признаком преступления, вменяемого Черненко А.Ю. является «причинение крупного ущерба или извлечение дохода в крупном размере, однако, в данном случае Черненко А.Ю. вообще не получал дохода от деятельности, требующей, по мнению обвинения, лицензирования; свидетели Ч. (бухгалтер ООО «П.») и Гетманов В.Н. (директор контрагента Черненко А.Ю. по спорным договорам - ООО «И.», показания которого оглашены в суде по ходатайству обвинения) пояснили, что никакого дохода от слива нефтепродуктов ООО «П.» не получал, весь доход получен им от хранения нефтепродуктов (на что лицензия у ООО «П.» есть); более того, в деле имеется заключение специалиста (т.1 л.д. 211 - 213) о том, что установить размер доходов за слив нефтепродуктов и погрузочно-разгрузочную деятельность не представляется возможным; - в деле отсутствуют первичные документы о поступлении нефтепродуктов - накладные, обвинение ссылается на аналитические документы - оборотно-сальдовые ведомости, балансы, отчеты; - при расследовании допущены нарушения УПК РФ: наиболее грубые из них - проведение проверки специалистами, полномочия которых прекращены Федеральным законом от 26.12.2008 N 293-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в части исключения внепроцессуальных прав органов внутренних дел Российской Федерации, касающихся проверок субъектов предпринимательской деятельности»; не разъяснение Черненко А.Ю., привлеченному к участию в осмотре, его процессуальных прав, в том числе права на защиту и т.д.; - суд поддержал политическую позицию преследования Черненко А.Ю. по заказу «бывшей» переизбранной администрации района. В возражениях на кассационную жалобу государственный обвинитель полагает приговор законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, а жалобу защитника осужденного - без удовлетворения. Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, судебная коллегия считает приговор подлежащим отмене по следующим основаниям. В соответствии с ч.2 ст. 297 УПК РФ приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями настоящего Кодекса и основан на правильном применении уголовного закона. В соответствии с п.2 ч.1 ст. 73 УПК РФ при производстве по уголовному делу подлежит доказыванию виновность лица в совершении преступления, форма его вины и мотивы. В силу п.1 ст. 307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать описание преступного деяния, признанного судом доказанным, с указанием места, времени, способа его совершения, формы вины, мотивов, целей и последствий преступления. Обязательным признаком объективной стороны преступления, предусмотренного ст. 73 УПК РФ подлежит доказыванию при производстве по уголовному делу. В данном случае суд установил, что Черненко А.Ю. имел лицензию на эксплуатацию взрывоопасных производственных объектов (т.1 л.д. 80) и на эксплуатацию пожароопасных производственных объектов (т.1 л.д. 81) на основании которых осуществлял эксплуатацию опасных производственных объектов, в числе которых нефтебаза, группа резервуаров и т.д., занимаясь хранением, складированием нефти и продуктов ее переработки. Однако, в соответствии с предъявленным Черненко А.Ю. обвинением суд признал, что доход в крупном размере в сумме 1804455 руб. был получен осужденным от услуг по сливу и хранению горюче-смазочных материалов, принадлежащих ООО «И.»», в то время, как нелицензированной являлась только деятельность, связанная со сливом горюче-смазочных материалов. При этом суд не привел мотивов, по которым он сделал такой вывод, тем более, что согласно заключению №10 от 14 апреля 2010 года (т.2 л.д. 15-17) сумма 1804455,00 рублей является суммой дохода, полученного ООО «П.» от услуг по хранению ГСМ, принадлежащего ООО «И.» за период с 01 января 2008 года по 30 июня 2009 года, а согласно заключению №34 по результатам исследования финансово-хозяйственной деятельности ООО «П.» от 28 декабря 2009 года установить сумму дохода, полученного ООО «П.» в результате осуществления погрузо-разгрузочной деятельности (слив горюче-смазочных материалов) не представляется возможным. Таким образом, вопреки закону суд не указал основания, по которым сделан вывод о получении Черненко А.Ю. дохода от незаконной предпринимательской деятельности в крупном размере в сумме 1804455 рублей. По смыслу закона, при постановлении приговора должны получить оценку все рассмотренные в судебном заседании доказательства, как подтверждающие выводы суда по вопросам, разрешаемым при постановлении приговора, так и противоречащие этим выводам. Кроме того, субъективная сторона незаконного предпринимательства характеризуется умышленной формой вины. При этом незаконное предпринимательство, сопряженное с извлечением дохода в крупном размере, совершается только с прямым умыслом. Однако, выводы суда об этом являются не достаточно мотивированными, а потому не достаточно убедительными. При таких обстоятельствах, решение суда судебная коллегия считает преждевременным, а приговор - подлежащим отмене с направлением дела на новое судебное разбирательство. При новом рассмотрении дела суду необходимо всесторонне, полно и объективно исследовать обстоятельства дела на основе состязательности сторон, выяснить как уличающие, так и оправдывающие обвиняемого обстоятельства, предложить стороне обвинения представить соответствующие доказательства прямого умысла Черненко А.Ю. и получения им дохода от незаконной предпринимательской деятельности в крупном размере, при наличии такой необходимости обсудить вопрос о назначении соответствующей судебной экспертизы, проверить иные доводы жалобы защитника и в зависимости от добытых данных решить вопрос о виновности или невиновности Черненко А.Ю. в инкриминируемом преступлении. Руководствуясь ст.ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия ОПРЕДЕЛИЛА: Приговор Тарасовского районного суда Ростовской области от 28 октября 2010 года в отношении Черненко А.Ю. отменить, уголовное дело возвратить на новое судебное разбирательство в тот же суд в ином составе суда. Председательствующий Судьи