Судья Пипник Е.В. Дело №22-8055 КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ г. Ростов-на-Дону 14 декабря 2010 года Судебная коллегия по уголовным делам Ростовского областного суда в составе: председательствующего Лашина А.В., судей Мельниковой А.Н., Пономарева П.Д., при секретаре Карпенко А.В. рассмотрела в судебном заседании от 14 декабря 2010 года - кассационное представление государственного обвинителя прокуратуры Кировского района г. Ростова-на-Дону Айдинова С.В., - кассационную жалобу защитника Волковой С.В., в интересах осужденного Волкова В.П., - кассационную жалобу адвоката Ревякина В.Н. в интересах осужденного Волкова В.П. на приговор Кировского районного суда г. Ростова-на-Дону от 03 августа 2010 года, которым Волков В. П., ранеене судимый, - осужден - по эпизодам, имевшим место 14 сентября 2009 года в 16.30 часов по факту сбыта наркотического средства М., 14 сентября 2009 года в 17.00 часов по факту сбыта наркотического средства З., 16 сентября 2009 года по факту сбыта наркотического средства А. – по ст. 228.1 ч.1 УК РФ – к 4 годам лишения свободы; - по эпизоду покушения на незаконный сбыт наркотических средств М., имевшему место 16 сентября 2009 года в 15.15 часов - по ст. 30 ч.3 – ст. 228.1 ч.1 УК РФ к 4 годам лишения свободы. В соответствии со ст. 69 ч.3 УК РФ по совокупности преступлений назначено наказание путем частичного сложения и окончательно к отбытию определено наказание в виде 4 лет 1 месяца лишения свободы с содержанием в исправительной колонии общего режима. Мера пресечения оставлена без изменения – содержание под стражей. Срок наказания исчислен с 16 сентября 2009 года, т.е. с момента задержания. Приговором решен вопрос о судьбе вещественных доказательств. Заслушав доклад судьи Мельниковой А.Н., выслушав прокурора прокуратуры Ростовской области Никитиной А.Е., которая поддержала доводы кассационного представления, адвоката Ревякина В.Н. и защитника Волкову С.В., поддержавших доводы кассационных жалоб, судебная коллегия УСТАНОВИЛА: Волков В.П. осужден - за незаконный сбыт наркотического средства «героин (диацетилморфин)»: 14 сентября 2009 года около 16 часов 30 минут М. в количестве 0,054 грамма, 14 сентября 2009 года около 17.00 часов З. в количестве 0,04 грамма, 16 сентября 2009 года около 18.00 часов А. в количестве 0,05 грамма; - за покушение на незаконный сбыт наркотического средства «героин (диацетилморфин)» 16 сентября 2009 года около 15 часов 50 минут М. в количестве 0,07 грамма. Преступления совершены при изложенных в приговоре обстоятельствах в г. Ростове-на-Дону. В судебном заседании Волков В.П. свою вину признал частично: по эпизоду с М. от 16 сентября 2009 года. В кассационном представлении государственный обвинитель просит приговор отменить приговор как незаконный и необоснованный ввиду неправильного применения уголовного закона, нарушения норм уголовно-процессуального законодательства, несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам дела, неполном исследовании всех обстоятельств уголовного дела, а также несправедливости назначенного наказания ввиду его несоответствия тяжести преступления, личности осужденного. В обоснование кассационного представления государственный обвинитель сослался на следующие обстоятельства: - действия осужденного Волкова В.П. по трем эпизодам суд объединил в один эпизод, расценивая их как одно длящееся преступление, охваченное единым умыслом, направленным на сбыт наркотических средств; вместе с тем, суд в качестве самостоятельного эпизода признал покушение на сбыт наркотических средств, совершенное Волковым В.П. 16 сентября 2009 года около 15 часов 15 минут, и предшествовавшее по времени другому эпизоду, который был объединен судом; таким образом, выводы суда относительно квалификации содеянного осужденным вступают в противоречие друг с другом; - в нарушение требований п.8 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29.04.1996 года суд не привел мотивы, по которым он пришел к выводу о необходимости объединения оконченных эпизодов сбыта Волковым В.П.; - судом не в достаточной степени учтены и приняты во внимание все характеризующие личность осужденного данные, не в полной мере учтены характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, его повышенный общественный резонанс. В своей кассационной жалобе, поданной в интересах осужденного Волкова В.П., защитник Волкова С.В. считает приговор незаконным и необоснованным, подлежащим отмене в связи с несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам уголовного дела. Каких-либо конкретных доводов кассационная жалоба не содержит. В своей кассационной жалобе, поданной в интересах осужденного Волкова В.П., адвокат Ревякин В.Н. также считает приговор незаконным и необоснованным ввиду несоответствия выводов суда, изложенных в приговоре фактическим обстоятельствам уголовного дела; просит приговор изменить: оправдать Волкова В.П. по эпизодам сбыта, якобы имевшим место 14 сентября 2009 года М. и З., и 16 сентября 2009 года А.; по эпизоду от 16 сентября 2009 года сбыта наркотиков М. переквалифицировать действия на ч.5 ст.33 – ч.1 ст. 228 УК РФ, назначив наказание, не связанной с лишением свободы. В обоснование своей жалобы адвокат сослался на следующие доводы: - откровенно выдуманным является эпизод сбыта наркотиков М. от 14 сентября 2009 года, который никем и ничем, кроме голословных показаний М., не подтверждается; она не смогла объяснить, почему пришла сдавать наркотики в Кировский ОВД, а не в ближайший Октябрьский РОВД; М. лгала в суде, поясняя, что никогда не участвовала в качестве закупщицы наркотиков и не знакома с З.; - аналогично выдуманным является и эпизод сбыта наркотиков З.; свидетель З. также неоднократно выступал в качестве понятого и закупщика по другим уголовным делам; - из показаний свидетеля Ш. следует, что он присутствовал при выдаче З. наркотиков после обеда, после чего поехал на Западный, и в 17.00 уже был там, в то время как по материалам дела 14 сентября 2009 года в 17.00 часов З. только приобрел у Волкова наркотики, а выдал их только в 21.30 часов; из чего следует, что данный эпизод является сфальсифицированным; - отсутствуют факт добровольной выдачи свидетелями З.. и А. наркотиков, поскольку при встрече с сотрудниками милиции у них уже не было возможности распорядиться находящимися у них наркотиками иным способом, поэтому протокол добровольной выдачи наркотического средства свидетелем З. (л.д. 81) и свидетелем А. (л.д. 70), а также все связанные с этими обстоятельствами документы являются недопустимыми доказательствами; - свидетель Ш. подтвердил в суде, что 14 сентября 2009 года Волков В.П. с 13.30 часов до 20.30 часов находился за пределами г. Ростова-на-Дону на даче; - по эпизоду сбыта героина Волковым В.П. М. 16 сентября 2009 года его действия квалифицированы неправильно, так как Волков В.П., действуя в интересах закупщицы и на ее деньги, имея предварительный сговор с приобретателем, а не со сбытчиком наркотиков, абсолютно не получив никакой выгоды от проведения данной сделки, приобрел у неустановленного следствием лица героин и передал его М.; каких-либо доказательств причастности Волкова В.П. к сбыту наркотиков другим лицам стороной обвинения представлено не было, из чего можно сделать вывод о провокации со стороны милиции; умыслом Волкова В.П. охватывалось оказание М. помощи в приобретении наркотиков, а не их сбыт; следствием и судом было установлено, что Волков В.П. не имел при себе наркотика, который мог бы сразу отдать М.; действия Волкова В.П. должны быть квалифицированы по ч.5 ст. 33 – ч.1 ст. 228 УК РФ; - по эпизоду сбыта наркотиков Волковым В.П. А. защитник обращает внимание на то, что Волкова В.П. и А. одновременно задержали сотрудники Кировского ОВД, т.е. до 16.00 часов 16 сентября 2009 года они находились в здании Кировского ОВД; однако, согласно обвинительного заключения Волков В.П. передал А. наркотики в 18.00 часов; при этом следователь не только отказала в проведении очной ставки между данными лицами, но и не включила А. в список лиц, подлежащих вызову в суд; - в суде свидетель А. пояснил, что на предварительном следствии он оговорил Волкова В.П., и на самом дела наркотики ему сбыл не Волков В.П., а неустановленные сотрудники Кировского ОВД, которые задержали его вместе с Волковым В.П. 16 сентября 2009 года около 15 часов 30 минут, что также подтверждается тарификацией телефонных соединений с привязкой к базовым станциям с телефона Волкова В.П., а также показаниями независимого свидетеля А.; - Волков В.П. страдает заболеванием, которое входит в перечень заболеваний, утвержденный приказом Минздрава РФ №311, Минюста РФ№242 от 09 августа 2001 года, и может быть использовано в качестве основания для представления к освобождению от отбывания наказания осужденного к лишению свободы; для передвижения Волкову В.П. постоянно необходимо носить корсет и пользоваться тростью; - Волков В.П. является инвалидом 2 группы, что можно рассматривать как обстоятельство, смягчающее вину; осужденный имеет постоянное место жительства и работы, где положительно характеризуется; он имеет на иждивении диспансерно - больную мать. В своей кассационной жалобе осужденный Волков В.П. считает приговор незаконным и необоснованным ввиду несоответствия выводов суда, изложенных в приговоре фактическим обстоятельствам уголовного дела, ссылаясь в целом на доводы, аналогичные доводам кассационной жалобы своего защитника. Кроме того, в обоснование своей жалобы осужденный ссылается на следующие доводы: - свидетели М. и З. являются зависимыми людьми и дают ложные противоречивые показания; его алиби подтверждается показаниями многочисленных свидетелей, допрошенных в суде; - свидетель А. подтвердил в суде, что наркотики Волкову В.П. он не сбывал, также имеется заявление данного свидетеля о неправомерных действиях сотрудников ОБНОН; - следственные действия по данному уголовному делу проводились лишь 2 раза: в момент ознакомления осужденного с делом и при закрытии дела. Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационного представления, кассационных жалоб, судебная коллегия приходит к следующему. В соответствии с ч.2 ст. 297 УПК РФ приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями настоящего Кодекса и основан на правильном применении уголовного закона. Согласно п.2 ч.1 ст. 379 УПК РФ одним из оснований отмены или изменения приговора в кассационном порядке является: нарушение уголовно-процессуального закона. В силу ч.1 ст.381 УПК РФ основаниями отмены или изменения судебного решения судом кассационной инстанции являются такие нарушения уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения гарантированных настоящим Кодексом прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора. Состоявшееся в отношении Волкова В.П. судебное решение в части его осуждения по ст. 30 ч.3 - 228-1 ч. 1 УК РФ по эпизоду покушения на незаконный сбыт наркотических средств М., имевшему место 16 сентября 2009 года в 15.15 часов, подлежит отмене по следующим основаниям. В силу ст. 88 УПК РФ, с точки зрения относимости, допустимости, достоверности и достаточности для разрешения уголовного дела. Согласно ст. 89 УПК РФ в процессе доказывания запрещается использование результатов оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам УПК РФ. В соответствии с ч.2 ст. 11 Федерального закона «Об оперативно - розыскной деятельности», результаты оперативно - розыскной деятельности могут служить поводом и основанием для возбуждения уголовного дела, представляться в орган дознания, следователю или в суд, в производстве которого находится уголовное дело, а также использоваться в доказывании по уголовным делам в соответствии с положениями уголовно - процессуального законодательства Российской Федерации, регламентирующими собирание, проверку и оценку доказательств. Представление результатов оперативно - розыскной деятельности, как того требует часть третья данной статьи, осуществляется на основании постановления руководителя органа, осуществляющего оперативно - розыскную деятельность, в порядке, предусмотренном ведомственными нормативными актами. Как видно из материалов дела 16 сентября 2009 года в отношении Волкова В.П. было проведено оперативно-розыскное мероприятие «проверочная закупка» с участием покупателя М. (т.1 л.д. 48) послужившая поводом и основанием к возбуждению уголовного дела по признакам преступления, предусмотренного ст. 228.1 ч.1 УК РФ. Однако, постановления о предоставлении результатов указанной оперативно-розыскной деятельности органу предварительного следствия в деле не имеется. Согласно имеющемуся в деле постановлению начальника СКМ ОВД Кировского района г. Ростова-на-Дону от 02 октября 2009 года (т.1 л.д. 185) в СО при ОВД Кировского района были предоставлены только результаты оперативно-технических мероприятий «НАЗ, НВ, НВД» - аудио и видео записи на магнитном носителе. Таким образом, результаты оперативно-розыскных мероприятий, представленные в судебном заседании, как доказательства виновности Волкова В.П. по данному эпизоду, получены с нарушением Федерального закона от 12 августа 1995 г. «Об оперативно-розыскной деятельности» и, следовательно, являются недопустимыми, поскольку легализованы и приобщены к материалам уголовного дела с нарушением закона. Согласно ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований настоящего Кодекса, являются недопустимыми. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, перечисленных в статье 73 УПК РФ. С учетом этого, предъявленное обвинение и выводы суда о виновности Волкова В.П. в покушении на незаконный сбыт наркотических средств М., имевшем место 16 сентября 2009 года в 15.15 часов, и осуждении его по ст. 30 ч.3 - 228-1 ч. 1 УК РФ основаны на недопустимых доказательствах, полученных в результате нарушения порядка предоставления результатов оперативно-розыскной деятельности следствию и суду. Количество доказательств, которые не могут быть использованы в результате нарушения закона при передаче материалов оперативно-розыскных мероприятий, является значительным, нарушения уголовно-процессуального закона - существенными, они не могут быть устранены в судебном заседании и исключают принятие по делу судебного решения. В связи с этим судебное решение в этой части подлежит отмене, а уголовное дело - прекращению на основании п.1 ч.1 ст. 27 УПК РФ в связи с непричастностью Волкова В.П. к совершению преступления. Вместе с тем, в) сте с тем, сидроканнабинола, каннабинола).2008 года совпадают по качественному и колическьвенномва А,А, 27.10.2008 года приобыводы суда о виновности Волкова В.П. в сбыте наркотических средств 14 сентября 2009 года М. и З., а 16 сентября 2009 года А. являются обоснованными. Они подтверждаются достаточной совокупностью всесторонне исследованных в суде с участием сторон и оцененных по правилам ст. ст. 73, 88 и 307 УПК РФ доказательств, отраженных в приговоре суда, и мотивированно признанных допустимыми доказательствами, в том числе показаниями по указанному эпизоду свидетелей М., З., А. – лиц, добровольно выдавших сотрудникам милиции героин, приобретенный у Волкова В.П., показаниями свидетелей К., К., Ш., С., являвшихся понятыми при добровольной выдаче наркотических средств вышеперечисленными свидетелями; показаниями свидетелей Б. и Р., - сотрудников правоохранительных органов, которым была произведена добровольная выдача наркотических средств. Указанные доказательства согласуются между собой, а также с протоколами добровольной выдачи наркотических средств, протоколом предъявления лица для опознания, в ходе которого М. опознала Волкова В.П., как лицо, сбывшее ей 14 сентября 2009 года героин, с заключениями экспертиз, вещественными доказательствами, другими доказательствами. В суде исследованы и мотивированно отвергнуты доводы стороны защиты о том, что Волков В.П. не причастен к указанному преступлению, наркотические средства он не сбывал и 14 сентября 2009 года находился за пределами г. Ростова-на-Дону. Выводы суда в этой части обоснованы достаточной совокупностью проверенных и признанных достоверными доказательств, в том числе показаниями свидетелей, протоколами следственных действий; заключениями экспертиз, вещественными и другими доказательствами. Представленные стороной защиты доказательства алиби осужденного, в том числе показания свидетеля Ш., проверены, проанализированы в совокупности с иными доказательствами и обоснованно оценены критически. Позиция осужденного в суде на основе исследованных материалов в приговоре обоснованно мотивирована его желанием уйти от ответственности за содеянное. Суд, как это предусмотрено ст. 307 УПК РФ, проверил доводы сторон, включая те, которые содержатся в жалобах, указал доводы, в силу которых в основу его выводов о доказанности и об оценке содеянного положены одни и отвергнуты другие доказательства. Суд проверил и не нашел оснований к оговору осужденного свидетелями, либо для недоверия к вышеуказанным доказательствам. Каких либо данных, свидетельствующих о заинтересованности указанных лиц в исходе дела, в материалах уголовного дела не имеется и суду кассационной инстанции не представлено. Каких либо существенных противоречий в показаниях свидетелей не имеется. То обстоятельство, что М. выдала наркотическое средство не в ближайшем к ее месту жительства отделу внутренних дел, ее показания под сомнение не ставит, тем более, что в судебном заседании свидетель дала пояснения по данному факту. Имеющиеся противоречия в показаниях свидетеля А. на предварительном следствии и в судебном заседании судом разрешены в установленном порядке. С их оценкой в приговоре судебная коллегия соглашается. В деле имеется достаточная совокупность доказательств, подтверждающих виновность Волкова В.П., в связи с чем, отказ следователя в проведении очной ставки между Волковым В.П. и А. на доказанность вины осужденного никак не влияет. Доводы кассационных жалоб о том, что ряд свидетелей (М., З.) зависимы от оперативных сотрудников и ранее неоднократно участвовали в качестве понятых и закупщиков по другим уголовным делам не ставят под сомнение правдивость их показаний, поскольку эти показания получены в установленном уголовно-процессуальным законом порядке, свидетели предупреждались об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний, их показания подтверждаются иными приведенными в приговоре доказательствами. Добровольная выдача наркотических средств М., З. и А. произведена в установленном законом порядке и оформлена в соответствии с требованиями ст. 164 и ст. 166 УПК РФ. Таким образом, решение суда о виновности Волкова В.П. в инкриминированном преступлении соответствует фактическим обстоятельствам дела, оно основано на анализе и оценке совокупности достаточных доказательств, исследованных в судебном заседании. Указанные оценки суда соответствуют положениям ст. ст. 7, 14, 302, 307, 308 УПК РФ о законности, обоснованности и мотивированности судебного решения; о том, что обвинительный приговор не может быть основан на предположениях и постановляется лишь при условии, что в ходе судебного разбирательства виновность подсудимого в совершении преступлений подтверждена совокупностью исследованных доказательств, с учетом предусмотренных ст. ст. 73, 87, 88 УПК РФ предмета доказывания, правил проверки и оценки доказательств и толкования всех сомнений в пользу подсудимого. С учетом изложенного, содержащиеся в приговоре выводы судебная коллегия признает обоснованными, а доводы кассационных жалоб - несостоятельными. Оценка доказательств по делу судом проведена на основе закона. Нарушений требований УПК РФ, в том числе прав осужденного на защиту, правил оценки доказательств, не имеется. Юридическая оценка действий Волкова В.П. является правильной. Вопреки доводам кассационного представления выводы суда о необходимости квалификации действий осужденного как одно преступление являются мотивированными и убедительными. Наказание назначено и индивидуализировано на основе требований уголовного закона. При этом суд в достаточной степени учел характер и степень общественной опасности, а также тяжесть совершенного осужденным преступления. Наказание назначено с учетом данных о личности осужденного, в том числе его положительной характеристики, а также с учетом смягчающего обстоятельства, которым суд признал наличие тяжелого хронического заболевания. В Перечень заболеваний, препятствующих отбыванию наказания, утвержденный Постановлением Правительства РФ от 06 февраля 2004 г. «О медицинском освидетельствовании осужденных, представляемых к освобождению от отбывания наказания в связи с болезнью», включен (под № 3) прогрессирующий деструктивный туберкулез позвоночника, крупных костей и суставов со стойким нарушением функции, осложненный амилоидозом внутренних органов. Сведений о наличии указанного вида заболевания в материалах дела не имеется и суду кассационной инстанции не представлено. Новых данных, которые бы не были известны суду первой инстанции и могли бы повлиять на решение суда, в жалобах не содержится. Вопреки доводам кассационного представления, назначенное наказание по данному эпизоду нельзя признать несправедливым. Вместе с тем, с учетом отмены приговора в указанной выше части из судебного решения следует исключить указание о назначении осужденному наказания на основании ст. 69 ч. 3 УК РФ. Руководствуясь ст.ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия ОПРЕДЕЛИЛА: Приговор Кировского районного суда г. Ростова – на - Дону от 03 августа 2010 года в отношении Волкова В. П. в части осуждения по ст. 30 ч.3 –ст. 228.1 ч.1 УК РФ отменить, производство по делу в этой части прекратить на основании п.1 ч.1 ст. 27 УПК РФ. Этот же приговор изменить: - исключить указание о применении положений ст. 69 ч.3 УК РФ и присоединенное в соответствии с этой статьей наказание; - считать Волкова В.П. осужденным по ст. 228. 1 ч.1 УК РФ к 4 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима. В остальной части этот же приговор оставить без изменения, а кассационное представление, кассационную жалобу осужденного и его защитников - без удовлетворения. Председательствующий Судьи