Судья Потоцкая О.И. Дело №22- 8480 КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ г. Ростов-на-Дону 21 декабря 2010 года Судебная коллегия по уголовным делам Ростовского областного суда в составе: председательствующего Еремина Ф.Ф., судей Мельниковой А.Н., Пономарева П.Д., при секретаре Карпенко А.В., рассмотрела в судебном заседании от 21 декабря 2010 года - кассационное представление государственного обвинителя прокуратуры Тарасовского района Ростовской области Попова И.А. - кассационные жалобы адвокатов: Зайцева С.И. в интересах осужденного Харченко А.А., Зверева С.А. в интересах осужденного Балабайко Д.Ю., Морозова Н.В. в интересах осужденного Донцова А.Г., - кассационные жалобы осужденных Харченко А.А., Донцова А.Г., Балабайко Д.Ю. на приговор Тарасовского районного суда Ростовской области от 30 сентября 2010 года, которым Харченко А. А., ранее не судимый, осужден: - по ст. 188 ч.4 УК РФ к 8 годам лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы; - по ст. 30 ч.3 – ст. 291 ч.2 УК РФ (эпизод от 03 июня 2008 года) к 4 годам лишения свободы; - по ст. 30 ч.3 – ст. 291 ч.2 УК РФ (эпизод от 01 июля 2008 года) к 4 годам лишения свободы; - по ст. 30 ч.3 – ст. 291 ч.2 УК РФ (эпизод от 13 июля 2008 года) к 4 годам лишения свободы. В соотвествии с ч.3 ст. 69 УК РФ окончательное наказание по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний назначено наказание в виде 10 лет лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. Мера пресечения оставлена без изменения – в виде заключения под стражу. Срок отбытия наказания исчислен с 30 сентября 2010 года, зачтено в срок отбытия наказания наказания время содержания под стражей с 31 июля 2008 года по 29 сентября 2010 года. Донцов А. Г., ранее не судимый, осужден по ст. 188 ч.4 УК РФ к 7 годам лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. Мера пресечения оставлена без изменения – в виде заключения под стражу. Срок отбытия наказания исчислен с 30 сентября 2010 года, зачтено в срок отбытия наказания наказания время содержания под стражей с 31 июля 2008 года по 29 сентября 2010 года. Балабайко Д. Ю., ранее не судимый, осужден по ст. 188 ч.4 УК РФ к 7 годам лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. Мера пресечения оставлена без изменения – в виде заключения под стражу. Срок отбытия наказания исчислен с 30 сентября 2010 года, зачтено в срок отбытия наказания наказания время содержания под стражей с 11 ноября 2008 года по 29 сентября 2010 года. Погрибниченко В. В., ранее не судимый, осужден по ст. 188 ч.1 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы. В соотвествии со ст. 73 УК РФ назначенное наказание считать условным с испытательным сроком 3 года, обязав периодически являться на регистрацию в УИИ по метсу жительства, на которую возложен контроль за их поведением, без уведомления УИИ не изменять постоянного места жительства. Мера пресечения оставлена без изменения – подписка о невыезде. В срок отбытия наказания зачтено время содеражания под стражей с 31 июля 2008 года по 28 октября 2008 года. Залесный В. А., ранее не судимый, осужден по ст. 188 ч.1 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы. В соотвествии со ст. 73 УК РФ назначенное наказание считать условным с испытательным сроком 3 года, обязав периодически являться на регистрацию в УИИ по метсу жительства, на которую возложен контроль за их поведением, без уведомления УИИ не изменять постоянного места жительства. Мера пресечения оставлена без изменения – подписка о невыезде. В срок отбытия наказания зачтено время содеражания под стражей с 31 июля 2008 года по 28 октября 2008 года. Николенко И.П., 06 июля 1987 года рождения, уроженец г. Южноукраинск, Николаевской области, Украины, гражданин РФ, ранее не судимый, осужден по ст. 188 ч.1 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы. В соотвествии со ст. 73 УК РФ назначенное наказание считать условным с испытательным сроком 3 года, обязав периодически являться на регистрацию в УИИ по метсу жительства, на которую возложен контроль за их поведением, без уведомления УИИ не изменять постоянного места жительства. Мера пресечения оставлена без изменения – подписка о невыезде. В срок отбытия наказания зачтено время содеражания под стражей с 31 июля 2008 года по 02 августа 2008 года. Кондаков В. А., ранее не судимый, осужден по ст. 188 ч.1 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы. В соотвествии со ст. 73 УК РФ назначенное наказание считать условным с испытательным сроком 3 года, обязав периодически являться на регистрацию в УИИ по метсу жительства, на которую возложен контроль за их поведением, без уведомления УИИ не изменять постоянного места жительства. Мера пресечения оставлена без изменения – подписка о невыезде. В срок отбытия наказания зачтено время содеражания под стражей с 31 июля 2008 года по 02 августа 2008 года. Приговором решен вопрос о судьбе вещественных доказательств. Заслушав доклад судьи Мельниковой А.Н., выслушав прокурора прокуратуры Ростовской области Кириченко А.А., поддержавшего доводы кассационного представления в части незаконности осуждения Кондакова В.А., осужденных Харченко А.А., Донцова А.Г., Балабайко Д.Ю., путем видеоконференцсвязи поддержавших доводы кассационных жалоб, адвокатов Зайцева С.И. в интересах осужденного Харченко А.А., Зверева С.А. в интересах осужденного Балабайко Д.Ю., Морозова Н.В., в интересах осужденного Донцова А.Г., судебная коллегия УСТАНОВИЛА: Харченко А.А., Донцов А.Г., Балабайко Д.Ю. осуждены за контрабанду (в ночь с 30 июля на 31 июля 2008 года), т.е. перемещение через таможенную границу товаров в крупном размере, совершенное помимо таможенного контроля, организованной группой. Погрибниченко В.В., Залесный В.А., Николаенко И.П., Кондаков В.А. осуждены за контрабанду (в ночь с 30 июля на 31 июля 2008 года), т.е. перемещение через таможенную границу товаров в крупном размере, совершенное помимо таможенного контроля. Кроме того, Харченко А.А. осужден за 3 эпизода (03 июня 2008 года, 01 июля 2008 года, 13 июля 2008 года) покушения на дачу взятки должностному лицу за совершение им заведомо незаконных действий (бездействий), не доведенные до конца по независящим от него обстоятельствам. Преступления совершены в Тарасовском районе, Ростовской области при изложенных в приговоре обстоятельствах. В судебном заседании Донцов А.Г. свою вину признал по ч.1 ст. 188 УК РФ, Балабайко Д.Ю. и Харченко А.А. вину не признали, Кондаков В.А., Николенко И.П., Залесный В.А., Погрибниченко В.В. свою вину признали полностью. В кассационном представлении ставится вопрос об отмене приговора в полном объеме в связи с чрезмерной мягкостью назначенного наказания, неправильного применения норм уголовного закона, уголовно-процессуального закона. В обоснование своего представления его автор сослался на следующие обстоятельства: - обоснованно признав Николенко И.П., Залесного В.А., Погрибниченко В.В. и Кондакова В.В. виновными, суд необоснованно назначил им наказание с применением ст. 73 УК РФ; - суд указал на равное участие данных осужденных в преступном деянии, а также учел обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, установив только у Кондакова В.А. смягчающее наказание обстоятельство в виде наличия у него на иждивении малолетнего ребенка; таким образом, Кондакову В.А. следовало назначить более мягкое наказание, чем остальным; - отказ суда в удовлетворении ходатайства защиты об осмотре вещественных доказательств нарушает права осужденных на защиту, предусмотренные ч.2 ст. 45 Конституции РФ, ст. 16 УПК РФ. В своих 4 кассационных жалобах осужденный Донцов А.Г. считает приговор, а также постановления судьи от 13 апреля, 05 июля и 01 сентября 2010 года об отказе в удовлетворении отводов необоснованными и несправедливыми: его причастность к ОПГ надумана и не доказана; выводы суда, изложенные в приговоре не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела; его действия квалифицированы неправильно; судебное разбирательство проведено с нарушением его права на защиту; просит приговор отменить. В обоснование своих жалоб осужденный сослался на следующие обстоятельства: - он был лишен права объясняться и давать показания в суде на родном для себя украинском языке; ему необоснованно было отказано в предоставлении переводчика; тем самым нарушены требования ст. 18 и ст. 47 ч.4 п. 6, 7 УПК РФ; - им были неоднократно заявлены отводы судье, которые судья формально и необоснованно отклонила, не разъяснив при этом право обжалования постановлений и не выдав ему соответствующие копии постановлений; - суд нарушил его право на защиту, так как не удовлетворил его ходатайство об отказе от услуг адвоката Морозова Н.В.; при этом суд не принял во внимание заявление адвоката Морозова Н.В. о том, что их интересы противоречат, и заявление об отказе от услуг адвоката; - судья необоснованно удовлетворила ходатайство государственного обвинителя и обязала сторону защиты «представить порядок доказательств невиновности подсудимых и огласить их суду», что противоречит закону, а именно ст. 14, ст. 274 УПК РФ; - по требованию суда им был представлен перечень ходатайств, которые он планировал заявить, однако, суд отклонил не заявленные им ходатайства, т.е. не предоставил ему возможности их обосновать - суд не учел, что участие адвоката Чаевцева при допросе всех задержанных являются нарушением ст. 49 ч.6 УПК РФ, так как интересы подозреваемых противоречили друг другу: Харченко написал, что к товару отношения не имеет, а он в допросе указывал на то, что Харченко непричастен к преступлению; - в судебном заседании 06 мая 2010 года суд нарушил его право на защиту, лишив его возможности своевременно заявить ходатайство об отказе от услуг защитников Валеева и Горбаневой и о приглашении адвоката из Украины; в связи с чем, допрос свидетеля Б. осужденный считает проведенным незаконно, фактически без участия его защитника, а ссылку на его показания в приговоре незаконной, нарушающей ч.6 ст. 247 УПК РФ; - суд необоснованно в нарушение ст.240, ст. 284 УПК РФ отказал в удовлетворении ходатайства защиты об осмотре вещественных доказательств; при этом суд произвел математические подсчеты о количестве загруженного и вывезенного товар, т.е. додумал то, что даже не указано в обвинении; он сомневается в том, что товар действительно храниться в г. К.; - суд в приговоре сослался на протокол осмотра ДВД диска с опросом Донцова в г. К., не указывая при этом, что непосредственно в судебном разбирательстве сам диск исследован не был; осужденный полагает, что ДВД – диск и протокол его осмотра являются одним целым, но суд признал допустимым только одну часть этого целого; - данный ДВД – диск не воспроизводится, состоит из фрагментов, и следователь и суд отказали в проведении экспертизы по этому факту; - диск получен с нарушением установленного порядка: при просмотре фрагмента отчетливо слышно, что видеосъемку проводит дознаватель Кравченко, кому принадлежит голос, который задает вопросы неизвестно и суд отказал в удовлетворении ходатайства об установлении этого обстоятельства; в деле отсутствует письменное разрешении дознавателя на проведение ОРМ кем-то; нарушены ст. 41 ч.2 и ст. 95 ч.2 УПК РФ, так как Кравченко не мог принимать участие в ОРМ; - в материалах дела не имеется сведений, какие процессуальные действия производились по перезаписи диска с видеокамеры и как он попал от оперативного сотрудника к дознавателю К.; - дознаватель К. не осмотрел ни одного вещественного доказательства, в том числе ни одного диска, и не вынес соответствующего постановления, следовательно, он не мог их законно передать следователю; - суд в приговоре указал, что Харченко руководил действиями исполнителей с помощью рации и мобильного телефона, при этом использовалось две одинаковые рации, однако, к материалам дела приобщена только одна рация без антенны, которая по заключению специалиста З. не может передавать сигнал без антенны; в удовлетворении ходатайства защиты об осмотре УАЗа с рацией, а также проведении следственного эксперимента суд отказал; суд не учел его показания о том, что рация без антенны была у него в пакете неподключенной, поэтому Харченко не мог руководить и координировать действия по рации; - связь по мобильному телефону также не поддерживалась: нет соединений 31 июля 2008 года между ним и Харченко, а также и с другими подсудимыми, что подтверждается детализацией телефонных разговоров и противоречит показаниям свидетелей М. и М. (пограничников), которые явно лжесвидетельствуют; - таким образом, способ руководства и координации действий исполнителей опровергнут материалами дела; - в т.7 находятся две справки о наблюдении оперативными сотрудниками, находящимися в п. Тарасовский, в то время, как государственная граница проходит за 70 км; - суд принял во внимание показания пограничников, которые ссылались на оперативную информацию, однако, в материалах дела эта информация не отражена, а пограничники в любом случае являются заинтересованными в исходе дела лицами; - ст. 89 УПК РФ запрещает ссылаться на результаты ОРД, если они не отвечают требованиям закона, суд проигнорировал это требование, сославшись на информацию пограничников. В кассационной жалобе, поданной в интересах осужденного Донцова А.Г., адвокат Морозов Н.В. полагает приговор незаконным и необоснованным, подлежащим отмене в связи с несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам дела, несправедливостью. В обоснование своей жалобы защитник сослался на следующие доводы: - суд стороне защиты предоставил формальное право представлять свои доказательства: практически по всем ходатайствам, заявленным стороной защиты, судом было необоснованно отказано, тем самым и был нарушен принцип состязательности сторон, предусмотренный ст.15 УПК РФ, а также нарушено право подсудимого на защиту, закрепленное УПК РФ и Конституцией РФ; - вина Донцова А.Г. в совершении преступления, предусмотренного ч.4 ст. 188 УК РФ, несмотря на то, что они представлены в форме предположений и с грубыми нарушениями процессуальных норм; - судом не дана юридическая оценка свидетельским показаниям, в том числе показаниям свидетеля М.; - лазерный диск с видеоопросом Донцова А.Г. не может быть признан доказательством, так как его запись и приобщение к материалам дела производились с грубым нарушением норм УПК РФ; стороной защиты неоднократно заявлялись ходатайства о назначении фоноскопической экспертизы на предмет видеомонтажа и соответствия голоса; судом в удовлетворении ходатайств было необоснованно отказано, чем самым нарушено право на защиту; - в судебном процессе не было возможности воспроизвести, просмотреть и исследовать данный диск с видеозаписью; - стороной защиты неоднократно в судебном заседании заявлялись ходатайства о назначении повторной товароведческой оценочной экспертизы, а также - ходатайства об осмотре вещественных доказательств, т.е. товара, который не видел никто из участников процесса; по непонятной причине судом отказано в удовлетворении данных ходатайств, чем самым грубо нарушены нормы ст.240 УПК РФ; - в судебном заседании было установлено, что эксперт В., проводивший экспертизу, не исследовал и не осматривал товар; экспертиза им проведена лишь на основании черновых записей сотрудника экспертного учреждения К.; записи эти официально не передавались и суду представлены не были; в заключении эксперта указано, что экспертиза проведена на основании акта осмотра, однако, данный акт в материалах уголовного дела отсутствует; таким образом, экспертиза незаконна и не может быть признана доказательством по уголовному делу; - во время судебного следствия было установлено, что немалая часть товара на момент задержания Донцова А.Г. оставалась на противоположном берегу реки Д., т.е. на территории Украины; неустановленными лицами, предположительно сотрудниками пограничной службы, товар был перемещен на территорию РФ; данные факты судом не проверены; судом данные факты не приняты во внимание и им не дана надлежащая юридическая оценка. В кассационной жалобе, поданной в интересах осужденного Харченко А.А., адвокат Зайцев С.И. считает, что приговор не соответствует требованиям части 1 ст.297 УПК РФ в части его законности, обоснованности и справедливости, выразившееся в несоответствии выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела, нарушении уголовно-процессуального закона, неправильном применение уголовного закона и несправедливости приговора. В обоснование своей жалобы защитник сослался на следующие доводы: - в ходе предварительного следствия и судебного заседания основным доказательством создания организованной группы, из которого и вытекают дальнейшие показания заинтересованных свидетелей -оперативных сотрудников ПУ ФСБ РФ по РО об этом, обвинением расценена звукозапись разговоров, якобы имевших место между сотрудником ПУ ФСБ РФ по РО П. и Х. 17 апреля 2008 года; однако, кроме этой записи и последующих разговоров в деле нет никаких доказательств, подтверждающих существование организованной группы; сущность разговора 17 апреля 2008 года не подтверждена никакими доказательствами; - представленная суду детализация телефонных соединений не отражает даже интенсивности переговоров между собой, и особенно в момент совершения якобы имевших место контрабандных акций; сами телефонные переговоры прямо не указывают вообще на совершение контрабанды; в результате сверки было установлено, что ни одно из телефонных соединений не нашло своего подтверждения с детализацией; - в вину Харченко А.А. и других участников преступной группы вменяется всего одно перемещение товара через таможенную границу, имевшее место в ночь с 30 на 31 июля 2008 года, поэтому основные признаки организованной группы, такие как устойчивость, сплочённость и постоянство состава обоснованно подвергаются сомнению; - суд, признавая виновным Харченко А.А. в трёх эпизодах покушения на взятку, расценил его действия по самостоятельному умыслу, то есть, по мнению суда Харченко А.А. давал взятки, имея свой, отличный от других участников группы умысел, что исключает его роль как участника той самой преступной группы; если учесть то обстоятельство, что дача взяток состоялась за пределами организованной группы, то тогда в деле полностью отсутствуют доказательства сплочённости для совершения контрабанды, имевшей место в ночь с 30 на 31 июля 2008 года; сведений о других преступлениях якобы совершённых этой преступной группой в деле нет; - противоречивой является квалификация действий подсудимых Кондакова, Залесного, Погрибниченко и Николенко, которые признаны виновными по ч.1 ст. 188 УК РФ, в то время как именно они совместно с «членом организованной группы» - Донцовым П.Г., перемещали груз с территории государства Украина на территорию России; - обосновывая наличие преступной группы, суд ссылается на оперативные мероприятия «Наблюдение», которое якобы подтверждает совершение иных контрабандных акций этой группой; если прочитать эти оперативные мероприятия, то сразу станет ясно, что человек который составлял эти документы никогда не был на этом месте; Ни в ходе предварительного следствия, ни в ходе судебного заседания ни коим образом не было подтверждено в установленном порядке вообще хотя бы какое-то подтверждение этому наблюдению; никто из допрошенных лиц не подтвердил эти обстоятельства; сам товар, его объём, качество, который якобы был перемещён через границу, не установлен и его местонахождение до настоящего времени неизвестно; - в ходе судебного заседания были исследованы и приобщены в качестве доказательства, представленные стороной защиты экспертные исследования, которыми были полностью опровергнуты доводы обвинения в части проведенной оперативной видеосъемки и имеющихся денежных средств, которые якобы передавались в качестве взятки; допрошенный в судебном заседании специалист, проводивший исследование по инициативе стороны защиты, в категоричной форме заявил, что представленные в суд стороной обвинения видеосъемки не могли быть произведены с применением видеокамеры «SONI»; допрошенный в качестве специалиста М., который также проводил исследование по имеющейся в деле видеосъемке в своем исследовании и при допросе однозначно утверждал, что в сто долларовой купюре изображенной в верхней части на одном из кадров видеосъемки, представленной в суд как «Встреча с Белым 01.07.» возможно определить номер, состоящий из порядка букв и чисел; номер купюры на видеосъемке не соответствует ни одному из номеров купюр, приобщенных в материалах дела в качестве вещественных доказательств; судья, давая оценку этим заключениям, умышленно исказила показания специалистов и не назначила экспертизу, которая могла бы опровергнуть доводы защиты; - сам факт знакомства и проживания в одной местности, находящейся в приграничной зоне, ни как не может свидетельствовать о наличии между Харченко, Балабайко и Донцовым, длительных и устойчивых преступных связей; - в деле имеются сведения о вещественных доказательствах - товаре, который храниться в войсковой части г.К. Ростовской области; по версии обвинения именно этот товар был перемещён через реку Д. в ночь с 30 на 31 июля 2008 года; этот товар не видел ни один из осужденных, ни один из других участников процесса; не видел товар и эксперт, который проводил экспертизу: он был допрошен по этому факту в судебном заседании и пояснил, что заключение о стоимости товара делал на основании фотографий и каких-то черновых записей, не приобщённых к экспертному заключению; в ходе судебного заседания сторона обвинения также не возражала против осмотра вещественных доказательств, однако же суд, умышленно нарушая право на защиту неоднократно отказал в удовлетворении ходатайств об осмотре вещественных доказательств; - в целях установления наличия либо отсутствия рации в автомобиле УАЗ, и проверки ее пригодности, стороной защиты было заявлено ходатайство об осмотре данного автомобиля и рации в ней; судом также без соответствующей мотивации было отказано в удовлетворении данного ходатайства; - в ходе судебного заседания подсудимый Донцов А.Г. - гражданин Украины и украинец по национальности, неоднократно заявлял ходатайство о предоставлении ему переводчика, т.к. по его мнению, он недостаточно владеет русским языком и не понимает в полной мере юридические термины; - по версии обвинения, которая нашла свое отражение в приговоре суда, Харченко А.А. договорился с П., якобы 17.04.2008 года о размерах передаваемых денежных вознаграждений за бездействие последнего и действия Харченко А.А.; в таком случае были направлены на достижение единого преступного результата, совершенные одним и тем же способом и связанные с теми же целями и мотивами; все три эпизода передачи взяток были объединены единым умыслом, поэтому деяние носила длящийся характер; однако же, суд, установив эти обстоятельства, тем не менее квалифицирует действия Харченко А.А. как самостоятельные составы преступлений; - факты бездействия должностного лица судом не установлены и обвинением не представлены; - Харченко А.А. в ходе судебного заседания неоднократно заявлял суду отвод, в связи с необъективностью рассмотрения данного уголовного дела; однако, все отводы были отклонены и судья продолжала рассматривать это дело; Харченко А.А. отказывался ехать в суд с участием этого судьи, но его доставляли в судебное заседание не одетым; даже нахождение Харченко А.А. в таком виде в судебном заседании не остановило судью, и она продолжала вести процесс, тем самым явно унижая честь и достоинство подсудимого Харченко А.А.; в такой ситуации налицо и тяжесть назначенного наказания, которое не может быть объективным и непредвзятым. В своих кассационных жалобах осужденный Харченко А.А. считает приговор и постановления об отказе в удовлетворении отводов судьи незаконными и подлежащими отмене в связи с нарушениями уголовно-процессуального законодательства, несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела, неправильным применением уголовного закона, несправедливостью. В обоснование своей жалобы осужденный ссылается на следующие доводы: - процесс судебного разбирательства был проведен формально; - он был лишен возможности реализовать свое право на защиту, одним из способов которого является право подачи ходатайств и отводов: судом было неоднократно отказано в удовлетворении отводов судье, отказано в удовлетворении ходатайств об осмотре и исследовании вещественных доказательств: товаров, якобы перемещенных через границу, радиостанций. - что касается руководства им действиями других участников ОПГ с использованием средств мобильной связи, то установлено, что телефонных соединений между ним и другими участниками ОПГ не было в течение 2 суток до дня совершения преступления; - суд не разрешил ряд его ходатайств об исключении доказательств, полученных с нарушением закона, никак не мотивировав свое решение; - недопустимыми доказательствами являются результаты ОРД, так как они были представлены с нарушением Инструкции о предоставлении результатов ОРД дознавателю, следователю, прокурору и в суд; дознаватель К. не произвел с ними необходимые процессуальные действия; - суд необоснованно отказывал в удовлетворении ходатайств и снимал их с рассмотрения, лишал его возможности заявлять ходатайства в любой момент судебного следствия; - он был лишен возможности обжаловать многочисленные постановления об отказе в удовлетворении отводов судьи по причине не получения копий данных постановлений. Кроме того, в своей дополнительной жалобе осужденный Харченко А.А. указывает, что: - в приговоре не приведено ни одного доказательства, которое подтверждало бы когда, с помощью кого и чего, каким образом он организовал доставку товаров народного потребления из приграничных районов Украины к линии государственной границы РФ; в приговоре не указано, чей это товар, какого предпринимателя, в какой населенный пункт РФ он собирался его доставить, какое заранее обговоренное вознаграждение он получил и от кого; - представленные результаты ОРД не производились указанной в материалах дела видеокамерой; - не были допрошены понятые, якобы присутствовавшие при установке видеокамеры под одеждой оперативного сотрудника, а также присутствовавшие при переписывании номеров банкнот, по причине не установления их места нахождения; - согласно заключению специалиста М. номер купюры на видеосъемке не соответствует ни одному из номеров купюр, приобщенных к материалам дела в качестве вещественных доказательств; - при сверке телефонных переговоров с детализациями обнаружено их несовпадение, а сами по себе телефонные переговоры не доказывают факт совершения контрабанды; - незаконным является постановление о проведении ОРМ «Оперативный эксперимент», так как оно представлено в виде ксерокопии, не имеющей соответствующих подписей, фамилии фигурантов по данному делу в нем не указаны, способ перемещения контрабанды не совпадает; - необоснованной является ссылка на акт «наблюдение» (т.2 л.д.221); - разговоры, записанные на дисках, не подтверждаются никакими доказательствами, они приобщены к материалам дела в нарушение требований ст.ст. 81, 82, 84, 86, 89, 170, 177 УПК РФ, т.е. являются недопустимыми доказательствами; - в нарушение требований ст. 307 УПК РФ в приговоре отсутствуют обоснование различия формы вины, мотивов, целей и последствий преступления между группой лиц по предварительному сговору (Кондаковым, Залесным, Погрибниченко и Николенко) и организованной группой (Харченко, Донцов, Балабайко); - суд нарушил принцип равноправия и состязательности сторон. В кассационной жалобе, поданной с интересах осужденного Балабайко Д.Ю., адвокат Зверев С.А. выражает полное несогласие с приговором суда, просит его отменить. В обоснование своей жалобы адвокат приводит доводы, аналогичные доводам, содержащимся в кассационной жалобе адвоката Зайцева С.И., обращая внимание на то, что судом не было принято во внимание, что Балабайко Д.Ю. непосредственного участия в совершении перемещения товара через границу не принимал и, поскольку контрабанда является оконченным преступлением с момента перемещения товара через границу, состав контрабанды ему инкриминирован незаконно. В своей кассационной жалобе осужденный Балабайко Д.Ю. считает приговор незаконным и подлежащим отмене ввиду несоответствия выводов суда, изложенных в приговоре фактическим обстоятельствам уголовного дела, неправильным применением уголовного закона и несправедливостью. В обоснование своей жалобы осужденный сослался на следующие обстоятельства: - его интересы на предварительном следствии и в первом судебном заседании по соглашению представлял адвокат Зайцев С.И., который одновременно представлял интересы Харченко А.А.; в следующем судебном заседании суд удовлетворил ходатайство государственного обвинителя о невозможности этого защитника представлять его интересы, так как интересы Балабайко и Харченко противоречат друг другу; суд лишил его возможности пользоваться услугами адвоката Зайцева С.И., не выдал при этом соответствующего постановления, которое должно было быть вынесено в совещательной комнате в виде отдельного документа, чем лишил его права обжаловать данное решение, тем самым было нарушено его право на защиту; - он и его адвокат Зверев С.А. были лишены возможности представлять доводы в его защиту в стадии судебного следствия: суд проявлял предвзятость и заинтересованность, в связи с чем ему было заявлено огромное количество отводов, в удовлетворении которых было отказано; судья незаконно обязала сторону защиты представить перечень своих доказательств; выслушав перечень представленных доводов, судья отказала в их удовлетворении, т.е. лишила возможности дополнить судебное следствие; - материалы ОРД получены с нарушением УПК РФ и содержат очевидную фальсификацию, которая подтверждена стороной защиты показаниями и заключениями специалистов. Государственным обвинителем поданы возражения на кассационные жалобы Донцова А.Г. и Балабайко Д.Ю., в которых просит оставить их без удовлетворения. Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационного представления, кассационных жалоб осужденных и их защитников, судебная коллегия оснований для отмены судебного решения не находит. В соответствии с ч.2 ст. 297 УПК РФ приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями настоящего Кодекса и основан на правильном применении уголовного закона. Решение суда в части установления в состязательном процессе и изложенных в приговоре фактических обстоятельств содеянного Харченко А.А., Донцовым А.Г., Балабайко Д.Ю., Погрибниченко В.В., Залесным В.А., Николенко И.П., Кондаковым В.А. является обоснованным. Оно подтверждается достаточной совокупностью всесторонне исследованных в суде с участием сторон и оцененных по правилам ст. ст. 73, 88 и 307 УПК РФ доказательств, отраженных в приговоре суда, и мотивированно признанных допустимыми доказательствами. Так, по факту совершения Харченко А.А., Донцовым А.Г. и Балабайко Д.Ю. контрабанды организованной группой, а осужденными Погрибниченко В.В., Залесного В.А., Кондакова В.А. и Николенко И.П. в совершении контрабанды в ночь с 30 на 31 июля 2008 года решение суда подтверждается показаниями Погрибниченко В.В. и Залесного В.А., данными ими в ходе предварительного следствия, показаниями свидетелей П., М., Б., Щ., Д., М., К., К., Б., К., Г., К., П., О., М., К. Указанные доказательства согласуются между собой, а также с показаниями свидетелей Б., К., Б., Г., с материалами дела, в том числе: протоколами осмотра места происшествия, осмотра предметов, осмотра и прослушивания фонограмм, проверки показаний на месте, заключениями товароведческих, почерковедческой, криминалистической, фоноскопических экспертиз, вещественными и другими доказательствами, в том числе, материалами оперативно-розыскных мероприятий. По фактам покушения Харченко А.А. на дачу взятки 03 июня 2008 года, 01 июля 2008 года и 13 июля 2008 года решение суда подтверждается показаниями свидетелей М., П., материалами соответствующих оперативно-розыскных мероприятий, протоколами следственных действий, в том числе осмотра и прослушивания фонограмм, вещественными доказательствами: лазерными дисками, содержащими аудиозаписи бесед оперативного сотрудника П. с Харченко А.А., денежными средствами, переданными в виде взяток; другими документами. При этом суд проверил и мотивированно не нашел оснований к оговору осужденных свидетелями, либо для недоверия к вышеуказанным доказательствам. Не усматривает таких оснований и судебная коллегия. Показания свидетелей, являющихся оперативными сотрудниками, не могут быть априори опорочены по мотиву их профессиональной принадлежности. Судом дана надлежащая оценка показаниям осужденных, данных ими как на предварительном следствии, так и в судебном заседании. Каких-либо нарушений ст.89 УПК РФ при использовании в качестве доказательств вины осужденных Харченко А.А., Донцова А.Г. и Балабайко Д.Ю. в организации преступной группы для контрабандного перемещения товаров, а также вины Харченко А.А. в покушениях на дачу взяток, материалов оперативно-розыскных мероприятий, проведенных в соответствии с ФЗ №144 от 12.08.1995 года «Об оперативно-розыскной деятельности», не усматривается. Все оперативно-розыскные мероприятия проведены и легализованы в установленном данным законом порядке: эти результаты отвечают требованиям, предъявляемым уголовно-процессуальным законом к доказательствам, приобщены к делу с соблюдением предписанной законом процедуры. Все доводы стороны защиты относительно законности проведения и предоставления материалов ОРД судом первой проверены и с изложением в приговоре убедительных мотивов признаны не состоятельными. Ссылки в жалобе осужденного Донцова А.Г. на непредставление стороной обвинения оперативной информации, на которую ссылались в своих показаниях свидетели - оперативные сотрудники, не основаны на законе, поскольку в процессе судебного разбирательства рассматриваются доказательства, полученные процессуальным путем, либо легализированные после получения их по результатам проведения оперативно-розыскных мероприятий. Заключение эксперта, исследовавшего предмет контрабанды и определившего его стоимость, всесторонне проверено в судебном заседании. Предусмотренных законом оснований для исключения данного заключения из числа доказательств не установлено. Все сомнения по вопросу проведения экспертизы были устранены в процессе допроса эксперта и получили надлежащую оценку в приговоре суда. То обстоятельство, что в судебном заседании не были осмотрены вещественные доказательства - незаконно перемещенный товар, а также автомобиль с рацией, не может повлиять на выводы суда о виновности осужденных в контрабанде, поскольку сам факт перемещения данного товара через границу и его количество зафиксированы в протоколе осмотра места происшествия и иных документах, исследованных и проверенных в судебном заседании. В суде исследованы и мотивированно отвергнуты доводы стороны защиты о том, что Харченко А.А., Донцов А.Г., Балабайко Д.Ю. не имеют отношения к контрабанде товаров организованной группой. Выводы суда в этой части обоснованы достаточной совокупностью проверенных и признанных достоверными доказательств, в том числе показаниями свидетелей П., М., М., Б., К., Г., К., Б., К., телефонными переговорами осужденных, детализациями телефонных соединений, протоколами осмотра и иных следственных действий; вещественными и другими доказательствами. Суд, как это предусмотрено ст. 307 УПК РФ, проверил доводы сторон, включая те, которые содержатся в жалобах, указал доводы, в силу которых в основу его выводов о доказанности и об оценке содеянного положены одни и отвергнуты другие доказательства. В частности, судом тщательно проверены и на основе подробного анализа критически оценены: - версия Донцова А.Г. и показания свидетелей его защиты К. и Д. о причастности к перемещению товара через границу гражданина Ч.; - версия о том, что большую часть мешков с товаром с украинской стороны переправили пограничники; - версия, якобы подтверждаемая специалистом М., о фальсификации доказательств, в том числе оперативной видеосъемки. Доводы кассационных жалоб осужденных и их защитников фактически полностью повторяют доводы стороны защиты в судебном заседании. Эти доводы нашли полную, мотивированную и убедительную оценку в приговоре. С данной оценкой судебная коллегия полностью соглашается. Таким образом, решение суда о виновности Харченко А.А., Донцова А.Г., Балабайко Д.Ю., Погрибниченко В.В., Залесного В.А., Николенко И.П., Кондакова В.А. в инкриминированных им преступлениях соответствует фактическим обстоятельствам дела, оно основано на анализе и оценке совокупности достаточных доказательств, исследованных в судебном заседании. Указанные оценки суда соответствуют положениям ст. ст. 7, 14, 302, 307, 308 УПК РФ о законности, обоснованности и мотивированности судебного решения; о том, что обвинительный приговор не может быть основан на предположениях и постановляется лишь при условии, что в ходе судебного разбирательства виновность подсудимых в совершении преступлений подтверждена совокупностью исследованных доказательств, с учетом предусмотренных ст. ст. 73, 87, 88 УПК РФ предмета доказывания, правил проверки и оценки доказательств и толкования всех сомнений в пользу подсудимых. В настоящее время осужденными и их защитниками не представлено каких-либо заслуживающих внимание доводов, которые могли повлиять на законность и обоснованность состоявшегося судебного решения. Одно лишь несогласие осужденных и их защитников с оценкой представленных в суд доказательств, а также последующими выводами суда, не является основанием к отмене или изменению принятого по делу решения. С учетом изложенного, содержащиеся в приговоре выводы судебная коллегия признает обоснованными, а доводы кассационного представления, кассационных жалоб осужденных и их защитников - несостоятельными. Существенных нарушений требований УПК РФ, в том числе прав осужденных на защиту, правил оценки доказательств, не имеется. Доводы Донцова А.Г. о нарушении его права на защиту в связи с отказом суда в удовлетворении ходатайства об отказе от услуг адвоката Морозова Н.В., а также вследствие непредставления ему переводчика, не могут быть признаны состоятельными. Суд первой инстанции проверил эти доводы с достаточной полнотой и в приговоре убедительно опроверг их; кассационная инстанция находит эти выводы суда также обоснованными. Судебная коллегия не усматривает нарушения права осужденного Балайбайко Д.Ю. на его защиту адвокатом Зайцевым С.И., а также права на защиту осужденного Донцова А.Г. в связи с участием на предварительном следствии адвоката Чаевцева. Доводы осужденных в этой связи не основаны на материалах дела и законе. Судья обоснованно отказала в удовлетворении ряда отводов, заявленных осужденными председательствующему по делу судье, поскольку каких-либо оснований для отвода судьи, предусмотренных частью 1 статьи 61 УПК РФ, не имелось, и осужденными приведено не было. Что касается права на обжалование постановления об отказе в удовлетворении отвода судьи, то самостоятельному обжалованию данное судебное решение не подлежит, соответствующие доводы могли быть изложены в кассационной жалобе на итоговое судебное решение. Копии постановлений могли быть выданы осужденным при наличии соответствующих ходатайств об этом. Судебная коллегия не может согласиться и с доводами о тенденциозности председательствующего судьи по тем основаниям, что, исходя из протокола судебного заседания, председательствующим судьей выполнены требования уголовно-процессуального закона, изложенные в ст. 15 УПК РФ, о создании необходимых условий для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления ими прав. Необоснованными являются также доводы кассационных жалоб осужденных и их защитников о необъективном рассмотрении дела. Сторона защиты не была ограничена в представлении доказательств, все ходатайства защиты были рассмотрены судом и по ним приняты мотивированные и правильные решения. То обстоятельство, что Харченко А.А. отказывался являться в суд, и был доставлен в судебное заседание, никак не может свидетельствовать о необъективности судьи. Это может свидетельствовать только об отношении к суду самого осужденного Харченко А.А. Все ходатайства осужденных и защиты судом рассмотрены с вынесением обоснованных решений по ним. Доводы осужденных о нарушении процедуры судопроизводства, необоснованности отклонения ходатайств не основаны на материалах уголовного дела. Ходатайства стороны защиты об исключении ряда доказательств из числа допустимых и ходатайства сторон процессуального характера были рассмотрены судом в соответствии с требованиями закона. Все доводы стороны защиты, в том числе, о недопустимости доказательств, как это усматривается из протокола судебного заседания, тщательно проверялись. Судом в удовлетворении заявленных ходатайств обоснованно отказано, с приведением убедительных мотивов принятого решения. Выводы суда о том, что контрабанду осуществляла организованная группа в составе Харченко А.А., Донцова А.Г. и Балабайко Д.Ю. в приговоре подробно мотивированы. Судом правильно указано, что каждый член организованной группы имел свои функции, связанные с тщательной подготовкой преступления: Харченко А.А. организовывал подвоз товара к границе и доставку его предпринимателям, давал указания Балабайко Д.Ю. и Донцову А.Г. по организации перемещения товара через границу, вел учет доходов и расходов, рассчитывался с предпринимателями, а Донцов А.Г. и Балабайко Д.Ю. организовывали перемещение товара непосредственно через границу, договоривались за транспорт, подыскивали места на границе для перемещения товара, договаривались с грузчиками, организовывали их подвоз к границе, Балабайко Д.Ю. сам перевозил товар от границы. Таким образом, налицо все необходимые признаки организованной группы, так как согласно ч.3 ст. 35 УК РФ преступление признается совершенным организованной группой, если оно совершено устойчивой группой лиц, заранее объединившихся для совершения одного или нескольких преступлений; организованная группа характеризуется предварительной договоренностью и устойчивостью. При этом предварительная договоренность может относиться как к нескольким, так и к одному деянию. Поэтому не убедительными являются доводы стороны защиты, что осужденным вменяется только одно перемещение товара через таможенную границу, имевшее место в ночь с 30 на 31 июля 2008 года. Не вызывает сомнений и правильность квалификации действий осужденных Погрибниченко В.В., Залесного В.А., Николенко И.П., Кондакова В.А. по ст. 188 ч.1 УК РФ. Не имеется оснований для квалификации действий осужденного Харченко А.А. по 3 эпизодам покушения на дачу взяток как единого преступления, предусмотренного ст. 30 ч.3 – ст.291 ч.2 УК РФ. Таким образом, юридическая оценка действий Харченко А.А., Донцова А.Г. и Балабайко Д.Ю. по ст. 291 ч.2 УК РФ является правильной. Соглашаясь с оценкой личности осужденных в приговоре, судебная коллегия находит, что наказание им назначено в полном соответствии с требованиями ст. ст. 60, 69 УК РФ и является справедливым, поскольку судом в полном объеме учтены данные о личности осужденных, общественная опасность содеянного ими. По мнению судебной коллегии, вид и размер назначенного наказания будут способствовать достижению целей наказания, предусмотренных ч. 2 ст. 43 УК РФ. Довода кассационного представления относительно размера наказания назначенного Кондакову В.А. являются противоречивыми. Наличие у него на иждивении малолетнего ребенка судом обоснованно признано обстоятельством, смягчающим наказание. Данное обстоятельство не является основанием для снижения, назначенного Кондакову В.А., наказания. Вопреки доводам кассационного представления выводы суда о назначении осужденным Николенко И.П., Залесному В.А., Погрибниченко В.В. и Кондакову В.В. наказания с применением ст. 73 УК РФ судебная коллегия находит обоснованными. При таких обстоятельствах приговор подлежит оставлению без изменения, а кассационное представление, кассационные жалобы осужденных Харченко А.А., Донцова А.Г., Балабайко Д.Ю., а также их защитников - оставлению без удовлетворения. Руководствуясь ст.ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия ОПРЕДЕЛИЛА: Приговор Тарасовского районного суда Ростовской области от 30 сентября 2010 года в отношении Харченко А. А., Донцова А. Г., Балабайко Д. Ю., Погрибниченко В. В., Залесного В. А., Николенко И. П., Кондакова В. А. оставить без изменения, а кассационное представление, кассационные жалобы осужденных и его защитников - без удовлетворения. Председательствующий Судьи