Судья Шаповалов Е.А. №22-136 КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ г.Ростов-на-Дону 26 января 2011 года Судебная коллегия по уголовным делам Ростовского областного суда в составе председательствующего Яковлевой И.И. судей Хохловой Н.Н., Васильева И.В. при секретаре Оганесян И.О. рассмотрела в судебном заседании от 17 февраля 2010 года кассационную жалобу потерпевшего Тертышникова А.Г. на приговор МИЛЛЕРОВСКОГО районного суда Ростовской области от 26 октября 2010 года, которым ОПЕНЧЕНКО Н.А., ранее судим 12 февраля 2007 года военным судом Нальчикского гарнизона КБР по ч.3ст.337 УК РФ к 6 месяцам лишения свободы условно с испытательным сроком; 13 марта 2007 года военным судом Нальчикского гарнизона КБР по ч.3 ст.337 УК РФ к 9 месяцам лишения свободы; освободился 12 декабря 2007 года по отбытии наказания, осужден по п.в ч.2 ст.158 УК РФ к двум годам шести месяцам лишения свободы без ограничения свободы. В соответствии со ст.73 УК РФ наказание, назначенное ОПЕНЧЕНКО Н.А., считается условным с испытательным сроком два года шесть месяцев. Мера пресечения в отношении Опенченко Н.А. в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении – не изменена. Возложено на Опенченко Н.А. исполнение обязанностей: в период испытательного срока не менять постоянного места жительства без уведомления специализированного государственного органа, осуществляющего исправление осужденного, проходить регистрацию в уголовно-исполнительной инспекции по месту жительства ежемесячно. Заслушав доклад судьи Хохловой Н.Н., мнение прокурора А.А.Кириченко, полагавшего об отмене приговора, судебная коллегия установила : Опенченко Н.А. признан виновным и осужден за хищение чужого имущества в отношении потерпевшего Т. с причинением значительного ущерба гражданину. Преступление совершено 9 августа 2010 года при изложенных в приговоре обстоятельствах. В судебном заседании осужденный Опенченко Н.А. вину признал. Потерпевший Т. в своей кассационной жалобе считает приговор не законным в связи с нарушением норм материального и процессуального права, выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, в приговоре не указаны его показания и им не дано оценки. В жалобе отмечается, что Опенченко неоднократно ранее судим, совершил кражу на 5500 рублей; в прениях он указал, что ущерб не возмещен, мер для заглаживания причиненного вреда не принято, этим показаниям судом не дана оценка, в то время как они являются отягчающими наказание, характеризуют Опенченко и потому не подпадают под ст.73 УК РФ; поскольку суд не учел данных обстоятельств и вынес чрезмерно мягкий приговор, который является несправедливым, просит его отменить и дело направить на новое рассмотрение. Проверив материалы уголовного дела, изучив доводы кассационных жалоб и кассационного представления, судебная коллегия приходит к следующему. Согласно ст.297 УПК РФ, приговор признается законным и обоснованным, если он постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона. Данные требования уголовно-процессуального закона при постановлении приговора в отношении Опенченко Н.А. судом не выполнены. Как видно из приговора, уголовное дело в отношении Опенченко Н.А. рассмотрено судом в особом порядке, без проведения судебного разбирательства, поскольку он признает вину и согласен с предъявленным обвинением. Однако вывод суда о возможности рассмотрения дела по правилам главы 40 УПК РФ не соответствует материалам дела и сделан с нарушением положений ст.ст.314-316 УПК РФ. По смыслу вышеуказанных норм УПК РФ, обвиняемый вправе при наличии согласия государственного обвинителя и потерпевшего заявить о согласии с предъявленным обвинением и ходатайствовать о постановлении приговора без проведения судебного разбирательства; если государственный обвинитель и (или) потерпевший возражают против заявленного ходатайства, то уголовное дело рассматривается в общем порядке. Вместе с тем, материалы уголовного дела не содержат каких-либо заявлений потерпевшего Т. о том, что он согласен на рассмотрение дела в отношении Опенченко Н.А. в особом порядке, также отсутствуют сведения об отношении потерпевшего как к возмещению причиненного ему ущерба, так и о мере наказания Опенченко Н.А. Кроме того, материалы дела не содержат сведений о том, что подсудимому Опенченко Н.А. разъяснялись положения главы 40 УПК РФ и он подтверждает свое ходатайство о постановлении приговора без проведения судебного разбирательства. В протоколе судебного заседания также нет данных о том, что потерпевший Т. присутствовал в судебном заседании и высказывал свое мнение по рассмотрению дела в особом порядке и мере наказания подсудимому. В то же время в кассационной жалобе потерпевшего указано на выступление в прениях. Изложенное свидетельствует о том, что судом нарушены положения главы 40 УПК РФ, регулирующие порядок рассмотрения дела и постановления приговора без проведения судебного разбирательства. Кроме того, соглашаясь с доводами кассационной жалобы потерпевшего, судебная коллегия находит, что вывод суда о возможности исправления осужденного Опенченко Н.А. без реального отбывания наказания не мотивирован, какие-либо исключительные обстоятельства, позволяющие применить ст.73 УК РФ, в приговоре не приведены, и, более того, указано на отсутствие смягчающих наказание обстоятельств и наличие рецидива в действиях Опенченко Н.А. Таким образом, назначение условного осуждения, по мнению судебной коллегии, без оценки вышеизложенных обстоятельств, не может быть признано обоснованным. При таких обстоятельствах судебная коллегия полагает, что судом допущены такие нарушения уголовно-процессуального закона, которые путем несоблюдения процедуры судопроизводства повлияли на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора, что в соответствии со ст.381 УПК РФ является основанием отмены приговора в кассационном порядке и направления дела на новое судебное разбирательство. С учетом изложенного, руководствуясь ст.ст.377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия определила: Приговор Миллеровского районного суда Ростовской области от 26 октября 2010 года в отношении ОПЕНЧЕНКО Н.А. отменить, уголовное дело направить на новое судебное рассмотрение в тот же суд другом судье. Меру пресечения Опенченко Н.А. избрать подписку о невыезде и надлежащем поведении. Председательствующий Судьи