Судья Микулин А.М. Дело № 22-582 г.Ростов-на-Дону 25 января 2011 г. Судебная коллегия по уголовным делам Ростовского областного суда в составе: председательствующего Ерёмина Ф.Ф., судей Роменского А.А. и Резановой Н.И., при секретаре Оганесян И.О., рассмотрела кассационное представление заместителя прокурора г.Таганрога Переверзева Ю.А., кассационные жалобы осуждённых Ильченко А.С., Стовбчатого В.А., из защитников – адвокатов Соломина В.Э. и Лозбеневой О.В. на приговор Таганрогского городского суда Ростовской области от 13 ноября 2010 года, которым ИЛЬЧЕНКО А.С., ранее не судимый, осуждён по ст.69 ч.3 УК РФ, по совокупности преступлений осуждённому назначено наказание 10 лет лишения свободы в исправительной колонии строгого режима. Срок наказания осуждённому исчисляется с 27.02.2010 г. СТОВБЧАТЫЙ В.А., непогашенных судимостей не имеющий, осуждён по ст.30 ч.3, 228.1 ч.2 п.п. «а, б» УК РФ к 7 годам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима. Срок наказания осуждённому исчисляется с 13.11.2010 г. Заслушав доклад судьи Роменского А.А., объяснения осуждённых Ильченко А.С., Стовбчатого В.А. (посредством видеоконференц-связи), их защитников Соломина В.Э., Лозбеневой О.В., поддержавших доводы жалоб, и мнение прокурора Предко А.В., полагавшего необходимым приговор в отношении Ильченко А.С. по ст.228 ч.2 УК РФ отменить с прекращением уголовного дела. В остальной части приговор оставить без изменения, судебная коллегия У С Т А Н О В И Л А : Ильченко А.С. и Стовбчатый В.А. признаны виновными в покушении на незаконный сбыт наркотического средства – марихуаны в крупном размере в количестве 7,92 г, совершенном по предварительному сговору группой лиц, из которых они 26.02.2010 г. 1,5 г марихуаны продали за 700 рублей участнику проверочной закупки М, а остальной наркотик у них был изъят при задержании. Ильченко также осуждён за незаконное хранение по месту своего жительства без цели сбыта 104,27 марихуаны – наркотического средства в особо крупном размере, которое у него было изъято при обыске 1.03.2010 г. Преступления совершены в г.Таганроге. В судебном заседании осуждённые вину не признали. В кассационном представлении заместителя прокурора г.Таганрога ставится вопрос об отмене приговора в связи с несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам уголовного дела, неправильным применением уголовного закона, нарушением уголовно-процессуального закона и назначением чрезмерно сурового наказания. По мнению автора представления, суд не указал в приговоре, почему одни доказательства признаны им достоверными, а другие отвергнуты. Назначенное наказание не соответствует характеру и степени общественной опасности преступления и обстоятельствам его совершения. Дело предлагается направить на новое судебное разбирательство. Осуждённый Ильченко А.С. в кассационной жалобе выражает несогласие с приговором. Полагает, что доказательств его вины в деле нет. По мнению осуждённого, у оперативных работников не было оснований для проведения в отношении него ОРМ, поскольку он сбытом наркотиков не занимался. Действия оперативных работников считает провокацией, поскольку закупщик сам звонил ему и уговаривал приобрести для него марихуану. По материалам дела закупщик М якобы принимал участие в ОРМ в то время, когда он фактически был административно задержан и находился в дежурной части ОМ-1. Ставит под сомнение достоверность заявления закупщика о согласии участвовать в ОРМ и добровольность его явки в ОМ-1. Присутствующих при ОРМ понятых считает заинтересованными лицами, которые неоднократно участвовали в подобных мероприятиях. Один из которых – Ш, впоследствии стал стажером в ОВД, а Мы состоит на учёте у нарколога и является одноклассником оперуполномоченного Почтенного. Суд не устранил противоречия в доказательствах. Доказательства оценил избирательно. Считает, что по делу нарушался закон «Об ОРД», УК и УПК РФ, нормы международного права, рекомендации Верховного Суда РФ по данной категории уголовных дел. Обращает внимание на противоречия между отдельными документами, составленными в процессе ОРМ, протоколом наблюдения и видеозаписью, которые считает существенными. Полагает, что номера денежных знаков вписаны в протокол другой ручкой. Считает, что его действия могли рассматриваться только, как посредничество в незаконном приобретении наркотического средства (ст.33 ч.5, 228 ч.1 УК РФ). Предварительный сговор со С. вообще ничем не доказан. Однако его действия от 26.02.2010 г. не содержат состава и этого преступления. Обращает внимание на то, что при задержании у него никаких вещественных доказательств, в том числе меченых денег, обнаружено не было, что подтверждает бескорыстность его действий. Фактически он был задержан 26.02.2010 г. в 17 часов 42 минуты, однако в протоколе задержания это время не указано. По этой причине считает этот протокол недопустимым доказательством. Согласно материалам дела, копия постановления о возбуждении уголовного дела направлена до принятия данного решения. В постановлении и обвинительном заключении указаны разные даты возбуждения дела. Осуждённому не понятно о каком «следственном (оперативном) эксперименте» идёт речь в документе на л.д.1. Постановление об уточнении фамилии свидетеля от 4.04.2010 г. вынесено от имени следователя, у которого дело не было в производстве. Согласно протоколам разные следственные действия следователем выполнялись в одно время. По этой причине осуждённый считает эти процессуальные документы недопустимыми доказательствами. По эпизоду, квалифицированном по ст.228 ч.2 УК РФ недоказанной. Отрицает факт хранения марихуаны в своём жилище. Полагает, что суд неправильно указал в приговоре его позицию по делу. Фактически он вину признал, только не в сбыте наркотиков, а как посредник в незаконном приобретении марихуаны, с целью последующего совместного потребления её с закупщиком, что подтверждается звукозаписью их разговора. Просит приговор отменить, а дело направить на новое судебное разбирательство. Защитник Ильченко А.С. – адвокат Соломин В.Э. в кассационной жалобе также выражает несогласие с приговором. Участие подзащитного в событиях 26.02.2010 г. рассматривает как посредничество в незаконном приобретении наркотика. Полагает, что у М были основания оговорить Ильченко, что тот и не отрицает, пояснив, что в последнее время «он был зол на Ильченко». Наличие предварительного сговора осуждённые отрицают. Вещественных доказательств, в том числе, меченых денег при досмотре Ильченко не обнаружено. По ст.60 УПК РФ, поскольку являются заинтересованными лицами. Мы учился с оперуполномоченным П в одном классе и поддерживает с ним приятельские отношения. Ш, сразу после проведения проверочной закупки, был назначен стажером оперуполномоченного ОУР. Суд учёл при вынесении приговора показания М и Мы, данные на предварительном следствии, однако эти протоколы в судебном заседании не оглашались. Одновременно защитник полагает, что приговор чрезмерно суровый. Просит приговор отменить, а дело направить на новое судебное разбирательство. Осуждённый Стовбчатый В.А. в кассационной жалобе утверждает, что он никогда не употреблял наркотики и не продавал их. Считает, что Ильченко его оговорил. Обвинение против него сфальсифицировано сотрудниками милиции с целью улучшения показателей работы. 26.02.2010 г. он дважды встречался со своим знакомым Ильченко, как водитель такси. Первый раз Ильченко вызывал его, но лишь посидел в его автомобиле до встречи со своим знакомым, за что заплатил ему 200 рублей. Второй раз он попросил его отвезти его в центр города, где они были задержаны и доставлены в отдел милиции. По разговорам задержавших его сотрудников он понял, что в его автомобиль подложили наркотик. В милиции ему предложили выбор: сесть в тюрьму, или оговорить Ильченко. Он выбрал второе. Оговорил Ильченко, сказал, что тот оставил в его автомашине наркотики и выдал их сотрудникам милиции под видеозапись. В период расследования нарушались его права. Его личный досмотр и досмотр других лиц проводился в нарушение закона без наличия достаточных оснований. У милиции вообще не было оснований подозревать его в незаконном обороте наркотиков. Осмотр его автомобиля проводился через 3 часа после задержания, что считает нарушением закона. 28.02.2010 г. его отпустили. В настоящее время он сожалеет, что оговорил Ильченко. Ш участвовал в физическом задержании его и Ильченко, а потому не мог быть понятым. Полагает, что в показаниях свидетелей обвинения имеются противоречия, хотя первоначальные их объяснения, записанные П, совершенно одинаковые. Последующие протоколы ставят под сомнение достоверность этих доказательств и соответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела. По мнению осуждённого, у оперативников не было разрешения компетентного руководителя органа милиции на проведение проверочной закупки. Начальника ОМ-1 осуждённый таковым не считает. Полагает, что люминесцентный порошок к нему на руки попал в период его нахождения в милиции, когда он подписывал объяснения. Следователь не ознакомил его своевременно с постановлением о назначении химических экспертиз. Он хотел убедиться, что эксперту поступили именно надлежащие объекты для исследования. По этой причине не признаёт заключения экспертов допустимыми доказательствами. Ильченко врал, когда говорил, что он приобретал у него наркотики. В его доме наркотиков не обнаружено, при этом производство этого обыска судом признано незаконным. В то же время при обыске у Ильченко обнаружено 104 г марихуаны. Предполагает, что Ильченко оговорил его по той же причине, что и он оговорил Ильченко. Суд сослался в приговоре, как на доказательство вину осуждённых, на документы, датированные 26.01.2010 г., которые не имеют никакого отношения к событиям 26.02.2010 г. Просит приговор отменить, а уголовное дело в отношении его прекратить на основании ст.24 ч.1 п.2 УПК РФ, так как он не причастен к инкриминированному ему преступлению. Защитник осуждённого Стовбчатого В.А. – адвокат Лозбенева О.В. в кассационной жалобе выражает несогласие с приговором. Автор жалобы рассматривает, как нарушение закона, влекущее отмену приговора указание суда во вводной части приговора, что подзащитный не работает, в то время, как он является предпринимателем. Соответствующие документы приобщены к делу. Защитник ставит под сомнение законность привлечения в качестве понятых по делу Ш и Мы, которых считает заинтересованными на стороне милиции лицами. Оспаривает достоверность сведений о месте и времени производства осмотра автомобиля подзащитного, составления иных процессуальных документов, в связи с чем, считает их недопустимыми доказательствами. Ставит под сомнение достоверность показаний закупщика и добровольность его участия в ОРМ, поскольку накануне проверочной закупки он был задержан в состоянии алкогольного опьянения и находился в зависимости от сотрудников милиции. Никто из свидетелей не подтвердил в судебном заседании, что Стовбчатый занимался незаконным оборотом наркотиков. Осуждённый Ильченко пояснил, что показания против подзащитного он дал под воздействием сотрудников милиции. Сам Стовбчатый утверждает, что наркотики и деньги к нему в автомашину подбросили сотрудники милиции в то время, когда автомашина несколько часов стояла открытой на улице. Свечение на руках подзащитный объяснил реально существующими обстоятельствами. Обращается внимание на противоречия между актом пометки денег и показаниями М относительно достоинства денежных купюр, выданных ему для закупки наркотика, а также то, что номера денежных знаков вписаны в протокол другой ручкой. В судебном заседании не были полностью оглашены материалы дела. Считает, что суд принял необъективное решение. Просит приговор отменить, а дело направить на новое судебное разбирательство. Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационного представления, кассационных жалоб и мнение прокурора, судебная коллегия находит приговор в отношении Ильченко А.С. по ст.228 ч.2 УК РФ, с прекращением дела в этой части. По эпизоду покушения на незаконный сбыт наркотических средств Ильченко А.С. и Стовбчатым В.А. суд правильно установил фактические обстоятельства совершенного преступления и обоснованно квалифицировал их действия по ст.30 ч.3, 228.1 ч.2 п.п. «а, б» УК РФ. Оснований считать действия осуждённых пособничеством в незаконном приобретении наркотика закупщиком М, нет. Из материалов дела следует, что осуждённые не помогали кому-либо, а, продавая наркотическое средство, действовали в своих личных интересах, что подтверждено изъятыми у них мечеными деньгами, переданными им закупщиком. Оперативно-розыскные мероприятия в отношении осуждённых проводились в соответствии с федеральным законом «Об оперативно-розыскной деятельности», на основании постановления, утверждённом начальником ОМ №1 УВД по г.Таганрогу. Предположение защиты о некомпетентности данного руководителя органа внутренних дел не обоснованно. Оснований для проведения ОРМ у сотрудников милиции было достаточно. В частности, М сообщил им, что ранее он неоднократно приобретал наркотик у Ильченко. Стовбчатый попал в поле зрения оперативников в процессе ОРМ. Утверждение авторов кассационных жалоб того, что М, якобы, участвовал в проверочной закупке не добровольно, голословно. От самого М подобных заявлений не поступало. В судебном заседании он подтвердил добровольность своего участия в ОРМ. Вина осуждённых доказана материалами ОРМ, добытыми при этом вещественными доказательствами (наркотическим средством и мечеными деньгами), заключениями эксперта, показаниями свидетелей, показаниями самих осуждённых на разных стадиях производства по делу, которым суд дал надлежащую оценку. В том числе, суд дал оценку указанным в кассационных жалобах описках и опечатках, накладках во времени. Судебная коллегия с решениями суда первой инстанции по этим вопросам также согласна. Как описку, не влияющую на законность принятого решения, судебная коллегия рассматривает и неправильное указание в приговоре даты составления 2-х документов – 26.01.2010 г., вместо 26.02.2010 г. (т.1, л.д.19, 24) Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности» не предусматривает участие понятых при производстве ОРМ. Однако он допускает содействие в их производстве граждан. Указанные в деле, как понятые Ш и Мы фактически являются такими гражданами. Они присутствовали при проведении ОРМ, являлись очевидцами исследуемых событий, их фамилии указаны в приложении к обвинительному заключению в списке свидетелей обвинения, и в качестве таковых они обоснованно допрашивались в судебном заседании. Оценка их показаний дана в совокупности с другими доказательствами. Наличие предварительного сговора на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере между осуждёнными подтверждается согласованностью их действий в процессе совершения преступления. На предварительном следствии осуждённые были ознакомлены с постановлением о назначении экспертиз в присутствии защитников. При этом никаких ходатайств от них не поступало. При таких обстоятельствах утверждение о якобы имевшем место нарушении прав осуждённых при производстве экспертизы является необоснованным. Приговор постановлен на исследованных в судебном заседании доказательствах. Версии осуждённых о взаимных оговорах под принуждением со стороны сотрудников милиции проверялись компетентными следственными органами и судом первой инстанции. Эти версии своего подтверждения не нашли. Оценивая справедливость назначенного наказания, судебная коллегия соглашается с мнением автора кассационного представления и считает его чрезмерно суровым, не соответствующим требованиям ст.60 УК РФ. С учётом личностей осуждённых, наличия установленных судом первой инстанции смягчающих и отсутствия отягчающих обстоятельств, а также общественной опасности совершенного преступления, объёма наркотика (7,92 г марихуаны), судебная коллегия считает необходимым смягчить назначенное осуждённым наказание в разумных пределах. На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия О П Р Е Д Е Л И Л А : Приговор Таганрогского городского суда Ростовской области от 13 ноября 2010 года в отношении ИЛЬЧЕНКО А.С. по ст.69 ч.3 УК РФ. Этот же приговор изменить. Наказание ИЛЬЧЕНКО А.С и СТОВБЧАТОМУ В.А. по ст.30 ч.3, 228.1 ч.2 п.п. «а, б» УК РФ снизить до 6 годам лишения свободы каждому. В остальной части этот приговор в отношении ИЛЬЧЕНКО А.С. и СТОВБЧАТОГО В.А. оставить без изменения, а кассационное представление заместителя прокурора г.Таганрога, кассационные жалобы осуждённых и их защитников без удовлетворения. Председательствующий Судьи