г. Ростов –на- Дону 25 января 2011 г. Судебная коллегия по уголовным делам Ростовского областного суда В составе: Судей Лашина А.В. и Тихонова Д.В. При секретаре Карпенко А.В. Рассмотрела в судебном заседании уголовное дело по кассационному представлению прокурора района Дархаевой И.В. на приговор Ленинского районного суда г. Ростова н/Д от 09 ноября 2010 года, которым Езенкова О. Д., ранее не судимая осуждена по ст. 73 УК РФ наказание назначено условно с испытательным сроком 1 год 6 месяцев. Приговором разрешены гражданские иски по делу. Заслушав доклад судьи Ерёмина Ф.Ф., объяснения осужденной Езенковой О.Д. и её адвоката Аветисьянц А.Г. просивших приговор суда отменить, дело направить на новое судебное рассмотрение, мнение прокурора Иваненковой И.Т. полагавшей приговор в отношении Езенковой О.Д. изменить, судебная коллегия У С Т А Н О В И Л А: Приговором суда Езенкова О.Д. осуждена за хищение чужого имущества, вверенного виновному, совершенное лицом, с использованием своего служебного положения, в крупном размере. Преступление совершенно при изложенных в приговоре обстоятельствах. В суде Езенкова О.Д. виновной себя не признала. Не согласившись с решением суда 1 инстанции, прокурор района Дархаева И.В., обжаловала приговор суда в кассационной инстанции Ростовского областного суда. В кассационном представлении прокурор Дархаева И.В. просит приговор суда отменить и дело направить на новое судебное рассмотрение, в тот же суд в ином составе суда. Считает, что приговор суда является незаконным в связи с неправильным применением уголовного закона, нарушениями уголовно процессуального кодекса. В соответствии со ст. 73 УПК РФ при производстве по уголовному делу доказыванию подлежит событие преступления, в том числе время, место, способ, а также другие обстоятельства совершения преступления. Как на предварительном следствии, так и в судебном заседании не установлено когда, где и каким образом Езенкова О.Д. растратила вверенное ей Г. по РО имущество, в связи с чем, из обвинения Езенковой О.Д. необходимо исключить признак растрата. Судебная коллегия, проверив материалы дела, обсудив доводы представления приходит к следующим выводам. Решение суда в части установленных в состязательном процессе и изложенных в приговоре фактических обстоятельств содеянного Езенковой О.Д. является обоснованным. Оно подтверждается достаточной совокупностью всесторонне исследованных в суде с участием сторон и оценённых по правилам ст.ст. 73,88 и 307 УПК РФ доказательств, отражённых в приговоре суда, в том числе: показаниями свидетелей: Г. о том, что Езенкова при разгрузке автомашин с бумагой постоянно присутствовала и следила за процессом выгрузки. По окончанию выгрузки Езенкова убедилась о наличии всего товара; аналогичными показаниями свидетеля Д..; показаниями свидетеля К. о том, что он был свидетелем как Езенкова приняла товар офисную бумагу на склад и расписалась в его получении; аналогичными показаниями свидетеля М.., показаниями свидетеля Т. о том, что Езенкова подходила к Ч.., после того, как узнала о проверке на складе и сообщила, что у ней на складе имеется недостача офисной бумаги, а та в свою очередь рассказала ей, как главному бухгалтеру, что поставщик не довёз бумагу, но обещал довезти и она подписала накладные о полном получении офисной бумаги на склад; аналогичными показаниями Ч., К.., свидетеля Ч.., Ш..; актом документальной ревизии. У суда не было оснований не доверять показаниям свидетелей Г.., Д. о том, что подсудимая Езенкова О.Д. постоянно находилась на складе при выгрузке бумаги. Сама указывала место её складирования, пересчитывала количество выгруженной бумаги и после этого расписывалась в товарных накладных, а недостающую часть бумаги была доставлена на отдельной машине в количестве 740 пачек, которые также были выгружены и складированы в присутствии подсудимой Езенковой О.Д. и ею пересчитаны. Указанные показания свидетелей подтверждаются показаниями свидетеля М., который привёз недостающие 740 пачек бумаги и подсудимая Езенкова О.Д. пересчитывала данную бумагу убедившись в наличии этого количества пачек. Показания этих свидетелей подтверждаются актом ревизии и товарными накладными в получении Езенковой О.Д. офисной бумаги в количестве 25.400 пачек и другими доказательствами по делу. Решение суда о виновности Езенковой О.Д. в инкриминируемом ей преступлении соответствует фактическим обстоятельствам дела, оно основано на анализе и оценке совокупности достаточных доказательств, исследованных в судебном заседании. Вместе с тем, коллегия соглашаясь с доводами кассационного представления прокурора полагает, что из осуждения Езенковой необходимо исключить квалифицирующий признак растрата, как необоснованно вменённый, поскольку не установлено когда, где и как Езенкова растратила вверенное ей имущество, а также использование своего служебного положения, так как при совершении преступления предусмотренного частью 3 статьи 160 УК РФ, согласно разъяснения Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 27.12.2007 N 51 "О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате" следует понимать должностных лиц, обладающих признаками, предусмотренными примечанием 1 к статье 285 УК РФ, государственных или муниципальных служащих, не являющихся должностными лицами, а также иных лиц, отвечающих требованиям, предусмотренным примечанием 1 к статье 201 УК РФ которое использует для совершения хищения чужого имущества свои служебные полномочия, включающие организационно-распорядительные или административно-хозяйственные обязанности в коммерческой организации. Признаки же совершения преступления с использованием своего служебного положения отсутствует в случае присвоения или растраты принадлежащего физическому лицу (в том числе индивидуальному предпринимателю без образования юридического лица) имущества, которое было вверено им другому физическому лицу на основании гражданско-правовых договоров аренды, подряда, комиссии, перевозки, хранения и др. или трудового договора. Указанные действия охватываются частью 1 статьи 160 УК РФ, если в содеянном не содержится иных квалифицирующих признаков, предусмотренных указанной статьей. При таких обстоятельствах квалифицирующие признаки как «растрата» и «использование своего служебного положения» подлежат исключению. Вместе с тем коллегия полагает, что наказание снижению по факту исключения квалифицирующих признаков не подлежит, поскольку оно назначено условным и это не влияет на фактический объем обвинения. На основании и руководствуясь ст. ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия О П Р Е Д Е Л И Л А: Приговор Ленинского районного суда г. Ростова н/Д от 09 ноября 2010 года в отношении Езенковой О. Д. изменить: исключить из осуждения Езенковой О.Д. указание на квалифицирующие признаки «растрата» и «использование своего служебного положения» в остальном указанный приговор суда оставить без изменения. Председательствующий Судьи