Судья Мусенко А.В. Дело № 22-8945 КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ г. Ростов-на-Дону 25 января 2011 года Судебная коллегия по уголовным делам Ростовского областного суда в составе: председательствующего Роменского А.А., судей Мельниковой А.Н., Кожевникова С.Ю., при секретаре Павловой И.А. рассмотрела в судебном заседании от 28 декабря 2010 года - кассационное представление государственного обвинителя – прокурора г. Зверево, Ростовской области Власова В.Н., - кассационную жалобу представителя потерпевшего Л. -адвоката Розовского С.Н., - кассационные жалобы адвоката Горской Г.П. в интересах осужденного Зайцева А.В., адвоката Каструбина Ю.Г. в интересах осужденного Гетман И.В. - кассационную жалобу осужденного Зайцева А.В. на приговор Красносулинского районного суда Ростовской области от 08 ноября 2010 года, которым Гетман И.В., ранее не судимый осужден по ст. 159 ч.3 УК РФ к 2 годам лишения свободы без штрафа с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима с запретом занимать должности в правоохранительных органах сроком на 2 года. Зайцев А.В., ранее не судимый осужден по ст. 159 ч.4 УК РФ к 5 годам лишения свободы без штрафа с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима. Мера пресечения до вступления приговора в законную силу в отношении Гетман И.В. и Зайцева А.В. оставлена без изменения в виде заключения под стражу. Срок наказания исчислен с 19 июля 2010 года. Приговором решен вопрос о судьбе вещественных доказательств. Заслушав доклад судьи Мельниковой А.Н., выслушав прокурора прокуратуры Ростовской области Кириченко А.А., поддержавшего доводы кассационного представления, представителя потерпевшего Л. – адвоката Розовского С.Н., осужденного Гетман И.В., путем видеоконференцсвязи поддержавшего доводы кассационной жалобы своего защитника, адвокатов Каструбина Ю.Г. (в интересах осужденного Гетман И.В.) и Горской Г.П. (в интересах осужденного Зайцева А.В.), поддержавших доводы своих кассационных жалоб, судебная коллегия УСТАНОВИЛА: Гетман И.В. осужден за хищение путем обмана имущества Л. – денег в сумме 20000 рублей, совершенное с использованием своего служебного положения заместителя начальника отдела – начальника милиции общественной безопасности ОВД по Красносулинскому району Ростовской области. Зайцев А.В. осужден за покушение на хищение путем обмана имущества Л. – денег в сумме 1200000 рублей, совершенное с причинением значительного ущерба гражданину, в особо крупном размере, не доведенное до конца по независящим от виновного лица обстоятельствам. Преступления совершены, соответственно, в пос. О., г. Г., Ростовской области и в г. З., Ростовской области при изложенных в приговоре обстоятельствах. В судебном заседании Гетман И.В. и Зайцев А.В. свою вину не признали. В кассационном преставлении государственный обвинитель считает приговор незаконным и подлежащим отмене в связи с необоснованной переквалификацией действий виновных, несоответствием выводов суда, изложенным в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, нарушением уголовно-процессуального закона и, в связи с этим, несправедливо мягким наказанием. В обоснование кассационного представления его автор ссылается на следующие доводы: - как следует из материалов уголовного дела, оперативно-розыскные мероприятия в отношении Гетмана и Зайцева проводились задолго до 18 июля 2009 года и основанием к проведению данных мероприятий были подтвердившиеся сведения, изложенные при встречах с оперативными сотрудниками УФСБ потерпевшим Л., его аудио записи о разговорах с названными лицами, совершающие в отношении него преступления; кроме того, задолго до 18 июля 2009 года оперативные сотрудники УФСБ по Ростовской области проводили ОРМ и в отношении иных фигурантов по делу, выступавших ранее в качестве организованной преступной группы с подсудимыми Гетман и Зайцевым, в связи с чем, какой-либо дополнительной регистрации заявления Л., либо рапорта сотрудника УФСБ для проведения оперативно-розыскных мероприятий и изобличения подсудимых по настоящему уголовному делу закон не предусматривает; в связи с чем, оперативно-розыскные мероприятия в отношении подсудимых по настоящему делу носили законных характер, являются относимыми и допустимыми доказательствами, поэтому утверждения суда о недопустимости материалов ОРМ ошибочны; - вывод суда об отсутствии в действиях Гетман и Зайцева квалифицирующего признака «совершение преступления группой лиц по предварительному сговору» не соответствует материалам уголовного дела, изученным в ходе судебного заседания; - в описательно-мотивировочной части приговора суд признал доказанным, что Зайцев А.В. совершил преступление, предусмотренное ч.3 ст.30 - ч.4 ст. 159 УК РФ; - квалифицируя необоснованно и незаконно действия виновных по более мягким нормам Уголовного кодекса РФ, суд в этой связи определил осужденным чрезмерно мягкое наказание, в минимальных размерах санкции части и статьи УК РФ, что противоречит принципу справедливости наказания. В кассационной жалобе, поданной в интересах потерпевшего Л., адвокат Розовский С.Н. считает приговор в отношении Гетмана И.В. несправедливым, в связи с чрезмерной мягкостью назначенного наказания, не соответствующим личности осужденного. В обоснование своей жалобы адвокат сослался на то, что, принимая решение, суд не принял во внимание повышенную социальную и общественную опасность содеянного Гетман И.В., его должность. Суд не учел, что Гетман И.В. свою вину не признал, не раскаялся в содеянном, выдвигал версии борца с преступностью. Хотя в суде предварительный сговор между Гетманом И.В. и Зайцевым А.В. доказан не был (из-за не соблюдения процессуальных формальностей по оперативному документированию преступной деятельности), но, тем не менее, очевидно попустительство милиционера Гетмана И.В. при совершении Зайцевым А.В. мошеннических действий в отношении потерпевшего Л. Однако, Зайцеву А.В. суд определил размер наказания в виде лишения свободы сроком на пять лет, основываясь на размере причиненного ущерба, но почему-то суд не учел особый общественно-социальный статус подсудимого Гетмана И.В., определив ему размер наказания гораздо ниже, чем Зайцеву А.В. В своей кассационной жалобе осужденный Зайцев А.В. выражает свое несогласие с приговором, просит его отменить и прекратить производство по делу в связи с отсутствием в его действиях состава преступления. В обоснование своей жалобы осужденный указывает, что все переговоры с Л. велись о совместной деятельности по угольному бизнесу, действия Л. 18 июля 2009 года в отношении него носили провокационный характер, связанный с тем, что он испытывал к нему неприязнь. В кассационной жалобе, поданной в интересах осужденного Зайцева А.В., адвокат Горская Г.П. считает приговор незаконным, необоснованным и подлежащим отмене. В обоснование своей жалобы защитник ссылается на следующие доводы: - показания потерпевшего, положенные судом в основу обвинительного приговора, противоречат описательно-мотивировочной части приговора, согласно которой «Зайцев был задержан в момент передачи денег»; согласно же показаниям потерпевшего, приведенным в приговоре, Зайцев был задержан после того, как Л. положил пакет с деньгами в салон его автомобиля; аналогичные показания дали в суде и свидетели П. (оперативный сотрудник УФСБ) и Д. (представитель общественности, принимавший участие в составлении Акта осмотра и пометки денежных средств); - положив в основу обвинительного приговора протокол принятия устного заявления Л. от 18 июля 2009 года, суд не дал содержащимся в нем показаниям надлежащей оценки; - судом не дана надлежащая оценка всем показаниям Л., в то время как они отражали существо его действий в отношении подсудимых, носящих провокационный характер; - суд, указал, что критически оценивает показания Зайцева о том, что сумма 1200000 руб. это его часть бизнеса, который захватил Л. и которую Л. добровольно согласился выплачивать Зайцеву; с этим доводом суда нельзя согласиться, т.к., во-первых, Л. не представлено никаких доказательств того, что он легально занимался бизнесом по купле-продаже угля; во-вторых, в судебном заседании был допрошен ряд свидетелей (П., Д. и др.), которые подтвердили, что Зайцев занимался угольным бизнесом; таким образом, у Л. была заинтересованность в устранении конкурента по бизнесу в лице Зайцева; - признав результаты ОРМ недопустимыми доказательствами по делу, суд не согласился с позицией защиты о признании недопустимыми доказательствами и всех последующих следственных действий, основанных на результатах ОРМ и являющихся их логическим продолжением; являющийся логическим продолжением ОРМ осмотр места происшествия не может быть признан допустимым доказательством, поскольку не может рассматриваться в отрыве от проведенных ОРМ; будучи составленным иным лицом, чем акт осмотра и передачи денежных средств протокол осмотра места происшествия не мог ни при каких условиях повторить те же самые ошибки, которые имели место в акте осмотра и передачи денежных средств; при таких обстоятельствах признать указанные несоответствия механической опиской не представляется возможным; - суд не дал оценки оглашенному в судебном заседании рапорту следователя Т., который указал, что при производстве им осмотра денежных средств и сравнении номеров и серий денежных средств, указанных в акте осмотра и передачи денежных средств, им было установлено 5 несоответствий номеров и серий денежных купюр, указанных в акте, номерам и сериям самих денежных купюр; - поскольку все результаты ОРМ, проведенные по настоящему делу, признаны судом недопустимыми доказательствами, нет никаких объективных доказательств осведомленности Зайцева о наличии у Л. денежных средств при встрече с ним и намерении их ему передать, а также доказательств дачи Зайцевым согласия на их получение; тот факт, что денежные средства были обнаружены в машине Зайцева, не подтверждают ни его осведомленности о деньгах, ни дачи им согласия на их получение; - никаких объективных доказательств того, что Зайцев якобы давал Л. указание положить пакет в автомобиль, обвинение не представил; - в описательно-мотивировочной части приговора указано, что суд считает, что преступление Зайцева является неоконченным и квалифицирует его действия по ч. 3 ст. 30 - ч.3 ст. 30 УК РФ. В кассационной жалобе, поданной в интересах осужденного Гетман И.В., адвокат Каструбин Ю.Г. выражает свое несогласие с приговором, считает его незаконным, необоснованным и подлежащим отмене. В обоснование своей жалобы защитник ссылается на следующие доводы: - доводы суда, положенные в основу обвинительного приговора Гетман И.В. основанные на показаниях отдельных свидетелей явно недостаточны для вынесения обвинительного приговора, так как при их анализе и сопоставлении с показаниями других лиц однозначного вывода о виновности Гетман И.В. сделать не представляется возможным; - суд не дал надлежащей оценки показаниям потерпевшего Л., из которых следует, что все его действия были направлены на то, чтобы скомпрометировать Гетман И.В.; именно Л. предоставил сотрудникам УФСБ РФ по РО имеющиеся в уголовном деле аудио и видеозаписи его переговоров с Гетманом, А. и Зайцевым; - в ходе судебного следствия были прослушаны все аудиозаписи и участники процесса наблюдали, как разговоры между участниками воспроизводятся с разрывами; в некоторых местах фонограммы не соответствовали распечаткам зафиксированных переговоров, в связи с чем можно сделать вывод, что записи либо подвергались техническому монтажу, либо часть разговоров Л. просто убиралась из файлов; - судом не учтено, что получение Гетманом денег в сумме 20 000 рублей от А., кроме как показаниями самого А. ничем иным не подтверждается; в свою очередь Гетман категорически отрицает факт получения им денег как от А., так и от Л.; - в нарушении требований Федерального закона РФ все действия оперативных сотрудников с привлеченным ими для этих целей гражданином Л. являлись провокацией; - доводы осужденного Гетмана И.В. о том, что он занимался сбором компрометирующего на Л. материала, доказывающего его противоправную деятельность в целях его задержания с поличным, в совокупности с показаниями допрошенных в судебном заседании свидетелей: П., Ф., Р., Д. и В., подтверждающих показания Гетмана судом необоснованно оценены критически и во внимание не приняты по причине, что ранее указанные лица находились в прямом подчинении Гетмана и могут быть зависимо от него, с чем никак нельзя согласиться, так как процедура предупреждения всех свидетелей о возможной уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний судом была соблюдена и оснований не доверять показаниям указанных свидетелем у суда не имелось. Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационного представления, кассационных жалоб представителя потерпевшего, осужденного Зайцева А.В., а также защитников осужденных, судебная коллегия полагает приговор подлежащим отмене по следующим основаниям. В соответствии с ч.2 ст. 297 УПК РФ приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями настоящего Кодекса и основан на правильном применении уголовного закона. Согласно п. 1 ч. 1 ст. 379 УПК РФ основаниями отмены приговора является несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции. В соответствии с п.п. 1 и 2 ч. 1 ст. 380 УПК РФ приговор признается несоответствующим фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции, если суд не учел обстоятельства, которые могли существенно повлиять на его выводы, а также если выводы суда не подтверждаются доказательствами, рассмотренными в судебном заседании. Принимая решение о признании недопустимыми доказательствами всех без исключения материалов оперативно-розыскных мероприятий, суд указал, что отсутствие зарегистрированного заявления потерпевшего или соответствующего рапорта оперативного сотрудника должно расцениваться как нарушение Федерального закона №144-ФЗ от 12 августа 1995 года «Об оперативно-розыскной деятельности», поскольку делает невозможным контроль, как за наличием оперативного дела, так и за законностью проводимых ОРМ по данному оперативному делу в целом. Между тем, как видно из материалов уголовного дела данное уголовное дело по обвинению Гетмана И.В. и Зайцева А.В. по ст. 159 ч.4 УК РФ 10 июня 2010 года выделено из другого уголовного дела, возбужденного 18 июля 2009 года в отношении С. и А. по признакам преступлений, предусмотренных ст. 286 ч.3 п. В, ст. 290 ч.4 п. А УК РФ, в отношении С. по признакам преступлений, предусмотренных ст. 33 ч.5, ст. 286 ч.3 п. В, ст. 290 ч.4 п. А УК РФ, а также в отношении Зайцева А.В. и Гетмана И.В. по признакам преступлений, предусмотренных ст. 33 ч.3, ст. 290 ч.4 п. А, В, Г УК РФ (т.1 л.д. 1-32), по которому оперативные сотрудники УФСБ по Ростовской области проводили ОРМ и в отношении иных фигурантов по делу. В связи с чем, заслуживает внимание довод кассационного представления о том, что данное обстоятельство не было принято судом во внимание. Суду следовало проверить и оценить данные обстоятельства при принятии решения о признании всех многочисленных материалов ОРМ недопустимыми доказательствами. Однако, такой проверки суд не произвел и никак не оценил данное обстоятельство в приговоре, т.е. суд нарушил правила проверки и оценки доказательств, предусмотренные ст. 87, ст. 88 УК РФ. В связи с чем, решение суда о признании недопустимыми всех материалов ОРМ судебная коллегия признает преждевременным. Учитывая, что проверка указанных выше обстоятельств имеет существенное значение для правильного рассмотрения дела, приговор подлежит отмене, а дело направлению на новое судебное разбирательство. При новом судебном разбирательстве суду следует учесть изложенное, надлежащим образом проверить и оценить все имеющиеся доказательства, в случае принятия решения о виновности дать правильную юридическую оценку действиям Гетмана И.В. и Зайцева А.В. и назначить им справедливое наказание. Учитывая, что в отношении Гетман И.В. и Зайцева А.В. избиралась мера пресечения в виде содержания под стражей по основаниям, предусмотренным ст. 97 УПК РФ, которые в настоящее время не изменились, судебная коллегия считает необходимым оставить им меру пресечения без изменения. Руководствуясь ст.ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия ОПРЕДЕЛИЛА: Приговор Красносулинского районного суда Ростовской областиот 08 ноября 2010 года в отношении Гетмана И.В., Зайцева А.В. отменить, дело направить на новое судебное рассмотрение в тот же суд, в ином составе судей. Меру пресечения в отношении Гетмана Игоря Владимировича, Зайцева Александра Васильевича оставить без изменения в виде заключения под стражей, продлив ее срок на один месяц, до 25 февраля 2011 года. Председательствующий Судьи