Судья Ревенко Н.В. № 22-405 КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ г.Ростов-на-Дону 2 февраля 2011года Судебная коллегия по уголовным делам Ростовского областного суда в составе председательствующего Яковлевой И.И. судей Хохловой Н.Н., Кожевникова С.Ю. при секретаре Сакеллариус И.В. рассмотрела в судебном заседании от 2 февраля 2011 года кассационную жалобу осужденного Босенко В.В., кассационное представление государственного обвинителя В.В.Васильченко на приговор МИЛЛЕРОВСКОГО районного суда Ростовской области от 20 октября 2010 года, которым БОСЕНКО В. В. осужден по п.Г ч.3ст.228.1 УК РФ ( по эпизоду от 25.03.2010 г.) к девяти годам лишения свободы; по ч.3ст.30,п.Г ч.3ст.228.1 УК РФ ( по эпизодам от 2.04.10г. и 14.04.10г.) к восьми годам лишения свободы со штрафом в доход государства в размере 3000 рублей; по ч.1 ст.228 УК РФ ( по факту незаконного изготовления и хранения наркотических средств) к одному году лишения свободы. В соответствии со ст.69 ч.3 УК РФ назначено БОСЕНКО В. В. окончательное наказание по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний в виде лишения свободы сроком на 9 лет 6 месяцев со штрафом в размере 3000 рублей в доход государства с отбыванием наказания в колонии строгого режима. Мера пресечения в отношении Босенко В. В. в виде заключения под стражу – не изменена. Срок отбытия наказания Босенко В.В. исчислен с 14 апреля 2010 года. Решен вопрос о вещественных доказательствах. Заслушав доклад судьи Хохловой Н.Н., объяснение осужденного Босенко В.В. с использованием линии видеоконференцсвязи, поддержавшего доводы кассационной жалобы, объяснение адвоката Чуйко О.С., поддержавшей доводы кассационной жалобы и полагавшей об отмене приговора, мнение прокурора А.В.Предко, не поддержавшего доводы кассационного представления, судебная коллегия установила : Босенко В.В. признан виновным и осужден за незаконный сбыт наркотического средства –дезоморфина массой 3,048 грамма 25.03.2010г., за покушение на незаконный сбыт наркотических средств дезоморфина 2.04.10г. в количестве6 3,74 гр и 14. 04.10г. в количестве1,731 гр., то есть в крупном размере, а также за незаконное приобретение и хранение – дезоморфина массой 0,770 грамма. В судебном заседании осужденный Босенко В.В. по факту сбыта 25 марта и 2 апреля 2010 года вину не признал, по факту сбыта 14 апреля 2010года и по факту изготовления и хранения вину признал полностью. В своей кассационной жалобе осужденный Босенко В.В. не согласен с приговором и указывает, что суд не принял во внимание, что имеется фабрикация его уголовного дела, так как в показаниях оперработников, понятых, закупщика говорится, что он проживает по ул. О., но он поданному адресу зарегистрирован по паспорту, так как у домовладения две половины с двумя хозяинами, но с одной домовой книгой; поэтому в паспорте прописан по ул.О., но фактически проживает за углом по ул.Ш., что подтверждается справкой в т.1. Далее просит обратить внимание, что по показаниях всех понятых, они не выпускали из виду закупщика И., но с того места, где они якобы находились, его двора никак не видно, он находится за углом; также просит обратить внимание на то, что все понятые проходили практику и являлись понятыми по десяти делам; полностью признает вину по ч.1 ст.228 УК РФ, имеется явка с повинной, но наркотик никому не сбывал; просит приговор отменить. В кассационном представлении государственного обвинителя В.В.Васильченко отмечается, что приговор является несправедливым вследствие чрезмерной мягкости назначенного наказания. В представлении указано, что Босенко в содеянном не раскаялся, давал ложные показания, которые были опровергнуты свидетелями и другими доказательствами, вину по эпизодам 25 марта и 2 апреля 2010 года не признал, а по эпизоду сбыта наркотического средства 14 апреля и по факту изготовления и хранения признал полностью. Автор представления полагает, что суд не учел то, что Босенко не намеревался прекращать свою деятельность, поэтому назначенное наказание является чрезмерно мягким. Также считает, что необоснованно учтена в качестве смягчающего вину обстоятельства явка с повинной, так как Босенко не являлся в правоохранительные органы, а был задержан после проведения оперативно-розыскных мероприятий и обыска в его домовладении; явка с повинной не указана в качеств доказательства, однако учтена судом при назначении наказания, что свидетельствует о противоречиях в выводах суда, при этом Босенко в явке с повинной признает лишь факт хранения наркотических средств, в связи с чем просит приговор отменить, дело направить на новое разбирательство. Адвокатом Кондрашевым Н.М. в интересах осужденного Босенко В.В. на кассационное представление подано возражение, в котором указано на необоснованность доводов кассационного представления. Проверив материалы уголовного дела, изучив доводы кассационной жалобы и кассационного представления, судебная коллегия приходит к следующему. Вывод суда о виновности Босенко В.В. в содеянном соответствует фактическим обстоятельствам дела, основан на исследованных в судебном заседании доказательствах, анализ которых приведен в приговоре. С доводами кассационной жалобы о невиновности в сбыте наркотического средства дезоморфина И. 25 марта и 2 апреля 2010 года, а также о фальсификации материалов уголовного дела в связи с производством обыска, судебная коллегия согласиться не может, поскольку они опровергаются собранными по делу доказательствами: показаниями свидетелей К., А., И., З., В., Д., протоколом от 25 марта 2010 года, согласно которому К. принял от И. медицинский одноразовый шприц с жидкостью мутно-коричневого цвета в присутствии понятых, заключением эксперта №176 от 18.05.2010 года, согласно которому жидкость объемом 3,2 мл, добровольно выданная И. 25.03.2010года, является наркотическим средством, смесью, содержащей дезоморфин, массой 3,048 грамма; постановлением №3 о проведении ОРМ «Проверочная закупка наркотических средств» от 2.04.2010года и материалами ОРМ «проверочная закупка наркотических средств» от 2.04.2010года; постановлением о проведении ОРМ «Проверочная закупка наркотических средств» от 14.04.2010года и материалами ОРМ «Проверочная закупка наркотических средств» от 14.04.2010 года; протоколом обыска от 14 апреля 2010 года в домовладении по ул.О., а также другими материалами дела. Доводы осужденного Босенко В.В. о том, что 25 марта и 2 апреля 2010 года он не встречался с И. и ничего ему не передавал, опровергаются материалами дела, в том числе показаниями свидетеля И., которые суд обоснованно признал правдивыми и достоверными, поскольку он последовательны, согласуются с другими доказательствами, оснований оговаривать Босенко В.В. у И., не установлено. Как следует из материалов дела, в связи с выдачей 25 марта 2010 года свидетелем И. наркотического средства-дезоморфина, приобретенного им у Босенко В.В., были организованы и проведены оперативно-розыскные мероприятия -проверочные закупки наркотического средства у Босенко В.В. 2 апреля и 14 апреля 2010 года с участием И. Что касается доводов осужденного Босенко о том, что понятые не видели самого факта передачи наркотиков, так как не могли видеть его двора, то данные доводы следует признать несостоятельными, поскольку участие понятых заключается в удостоверении факта производства того или иного действия, в данном случае контрольных закупок, проводимых И., досмотренным до и после производства закупок, данные действия участника контрольной закупки и удостоверены подписями понятых. Участвовавшие в качестве понятых по настоящему уголовному делу лица соответствуют положениям ст.60 УПК РФ; привлечение одних и тех же лиц в качестве понятых по разным уголовным делам не противоречит закону, в связи с чем утверждение осужденного Босенко В.В. о заинтересованности понятых в исходе дела по его обвинению, не состоятельны. Не могут быть приняты во внимание доводы о фальсификации уголовного дела по месту производства обыска 14 апреля 2010 года, поскольку данное следственное действие выполнено в полном соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, на основании судебного решения от 9 апреля 2010 года. Не вызывает никаких сомнений то обстоятельство, что 14 апреля 2010 года был проведен обыск в жилище Босенко В.В., то есть по адресу и месту его постоянного проживания. Как видно из дела, проживание Босенко В.В. по адресу г.Миллерово, ул.О., следует не только из копии паспорта Босенко В.В., но именно этот адрес указывал Босенко при допросе его в качестве подозреваемого –л.д.101 в т.1, в качестве обвиняемого на л.д.132 в т.1, в протоколе явки с повинной на л.д.189 в т.1, а также в судебном заседании. Из показаний свидетелей З., В. следует, что дом, в который входил закупщик И., и 14 апреля 2010 года был произведен обыск у Босенко, является угловым на пересечении улиц. Кроме того, как видно из протокола обыска на л.д.221-223 в т.1, осужденный Босенко В.В. присутствовал при обыске и никаких заявлений по поводу места производства обыска не делал, протокол обыска подписан осужденным Босенко В.В., также как и пояснение в протоколе обыска о том, что изъятые денежные средства он получил в уплату за наркотик, пропитанные ватные тампоны также принадлежат ему. Таким образом, судебная коллегия полагает, что фактические обстоятельства дела судом установлены правильно, виновность Босенко В.В. подтверждена достаточной совокупностью достоверных доказательств, его действиям дана правильная юридическая оценка, в связи с чем доводы кассационной жалобы об отмене приговора судебная коллегия признает неубедительными. Судебная коллегия не усматривает существенных оснований для признания назначенного Босенко В.В. наказания чрезмерно мягким, поскольку оно назначено в пределах санкций статей, по которым Босенко В.В. признан виновным, соответствует характеру и степени общественной опасности совершенных преступлений, а также данным о личности виновного. Явка с повинной обоснованно учтена судом при назначении наказания, а ссылка в кассационном представлении на то, что явка с повинной не приведена в качестве доказательства, не свидетельствует о противоречивости выводов суда. Судебная коллегия полагает, что осужденному Босенко В.В. назначено соразмерное содеянному и его личности и потому справедливое наказание. Указанные в кассационном представлении обстоятельства не предусмотрены уголовным законом в качестве отягчающих наказание и не могут быть признаны таковыми в силу ч.2 ст.63 УК РФ. При таком положении судебная коллегия находит приговор подлежащим оставлению без изменения. На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия определила: Приговор Миллеровского районного суда Ростовской области от 20 октября 2010 года в отношении БОСЕНКО В. В. оставить без изменения, а кассационную жалобу и кассационное представление без удовлетворения. Председательствующий Судьи