Судья Кирнос И.Д. Дело № 22-1078 КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ г. Ростов-на-Дону 16 февраля 2011 года Судебная коллегия по уголовным делам Ростовского областного суда в составе: председательствующего Яковлевой И.И. судей Хохловой Н.Н., Кожевникова С.Ю. при секретаре Оганесян И.О. рассмотрела в судебном заседании от 16 февраля 2011 года кассационное представление государственного обвинителя, помощника прокурора Зерноградского района Ростовской области Бозоева В.П., кассационные жалобы осужденного Сидельникова А.Н. и адвокатов Вандышевой З.В., Гличенко Н.А. в его интересах, на приговор Зерноградского районного суда Ростовской области от 27 декабря 2010 года, которым Сидельников А.Н., не судимый, осужден по ст. 73 УК РФ наказание в виде лишения свободы постановлено считать условным, с испытательным сроком 3 года, с возложением обязанностей: не менять постоянного места жительства без уведомления специализированного государственного органа, систематически являться в уголовно-исполнительную инспекцию по месту жительства. Приговором решен вопрос о вещественных доказательствах, за потерпевшими признано право на удовлетворение гражданских исков. Заслушав доклад судьи Яковлевой И.И., выслушав прокурора прокуратуры Ростовской области Андриенко И.И., поддержавшую доводы кассационного представления, выслушав адвоката Вандышеву З.В. и осужденного Сидельникова А.Н., поддержавших доводы кассационных жалоб, судебная коллегия У с т а н о в и л а : Сидельников А.Н. осужден за незаконное приобретение, хранение и перевозку контрафактных экземпляров произведений в целях сбыта, совершенные в особо крупном размере, при описанных в приговоре обстоятельствах. В судебном заседании Сидельников А.Н. виновным себя не признал. В кассационном представлении государственного обвинителя Бозоева В.П. ставится вопрос об отмене приговора, поскольку суд при назначении наказания учел, что совершенное преступление относится к категории тяжких. Степень тяжести преступлений относится к характеристике преступлений, и не должна учитываться при назначении наказания. В кассационной жалобе адвокат Вандышева З.В. просит приговор отменить, прекратив производство по делу. В нарушение ст. 1272 ГК РФ, для нахождения товара в гражданском обороте согласия правообладателей интеллектуальной собственности, воплощенной в товаре, не требуется. Выводы суда о незаконности приобретения Сидельниковым видеопродукции противоречат обстоятельствам дела. Он является добросовестным приобретателем. Показания свидетелей К. и Д. не согласованы между собой, не подтверждены данными, содержащимися в протоколе осмотра места происшествия от 26 февраля 2010 года и заключении эксперта № 1760 от 21.06.2010 года. Акт проверочной закупки от 26.02.2010 года и протокол осмотра места происшествия получены с нарушением требований закона: личность понятого Г. не установлена. Заключение эксперта № 1760 от 21.06.2010 года не содержит исследовательской части; эксперт Б. пояснила суду, что на момент проведения экспертизы образца фильма «Аватар» в коллекция ЭКЦ не было. Адвокат Гличенко Н.А. в кассационной жалобе просит приговор отменить, уголовное дело прекратить. Проверочная закупка проведена с нарушением Закона об оперативно-розыскной деятельности: отсутствует постановление, дающее основание для ее проведения, а также нет постановления о предоставлении результатов ОРД следователю; не предшествовали проверочной закупке мероприятия, позволяющие принять решение об ее достоверности. Не доказан факт покупки у Сидельникова А.Н. именно контрафактного диска, так как закупленный диск возвращен продавцу, а деньги – покупателю. Необоснованно суд отказал в удовлетворении ходатайства о признании недопустимыми доказательствами акта проверочной закупки и протокола осмотра места происшествия от 26 февраля 2010 года, так как не установлена личность понятого Г. Не дана надлежащая оценка показаниям свидетеля К., показаниям представителя РАПО в ЮФО РФ Г. и представителя ООО «Ю» Р.. С., приобретая диск с фильмом «Аватар», был уверен в его лицензионности. Неверная оценка в приговоре и показаниям подсудимого, и показаниям свидетеля Б. Не дано оценки разногласиям в показаниях свидетелей К. и Д., Дело рассмотрено необъективно, доказательства обвинения вообще судом не анализируются. Не отражено в приговоре – кому принадлежит авторское право на диски. В кассационной жалобе осужденный Сидельников А.Н. просит приговор отменить и производство по делу прекратить. Преступления не совершал, и умысла на его совершение не имел. Приобрел видеодиски в официальном месте розничной торговли, будучи убежденным в их лицензионности. Не добыто достоверных и допустимых доказательств легализации документов оперативно-розыскной деятельности, эти документы подписаны разными лицами от имени Г., личность которого не была установлена. Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационного представления и кассационных жалоб, судебная коллегия полагает, что приговор подлежит отмене по следующим основаниям. В соответствии с требованиями ст. 88 УПК РФ. Указанные требования закона судом выполнены не в полной мере, что повлекло постановление незаконного приговора. Так, оценивая как допустимое доказательство обвинения акт проверочной закупки от 26.02.2010 года, суд указал на проведение этого оперативно-розыскного мероприятия в рамках ФЗ № 144 от 05.07.1995 года, однако не проверил надлежащим образом - были ли соблюдены все необходимые условия проведения данного оперативно-розыскного мероприятия, указанные в ст.8 ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности». Без учета требований ст.ст. 89, 170, 176-177 УПК РФ, а также ст. 6 ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», суд признал осмотр места происшествия 26.02.2010 года оперативно-розыскным мероприятием, а протокол осмотра – его результатом. В связи с этим оценка, данная судом протоколу осмотра места происшествия, не может быть признана соответствующей требованиям ст. 88 УПК РФ. В числе доказательств обвинения суд привел в приговоре заключение эксперта № 1760 от 21.06.2010 года, согласно которому исследованные экспертом видеодиски «имеют признаки отличия от оригинальных упаковок фирм-производителей». Описывая методику проведенного исследования, эксперт Б. указала в заключении, что проводила сравнение дисков с образцами оригинальных упаковок фирм-производителей, имеющихся в коллекции ЭКЦ ГУВД по РО. ( л.д. 187 т.1) Однако в судебном заседании эксперт Б. на вопрос адвоката ответила, что на момент проведения экспертизы образца лицензионной упаковки фильма «Аватар» в коллекции ЭКЦ не было. Суд не проверил надлежащим образом заключение экспертизы, оставил без какой-либо проверки, а также без оценки данное утверждение эксперта, как не дал оценки и тому обстоятельству, что выводы эксперта не содержат указаний на конкретные признаки контрафактности каждого из видеодисков. Таким образом, поскольку судом допущены существенные нарушения уголовно-процессуального закона, и не были учтены обстоятельства, которые могли существенно повлиять на выводы суда, обвинительный приговор не может быть признан законным и обоснованным, и на основании п.п. 1 и 2 ч.1 ст. 379, а также ст.ст. 380 и 381 УПК РФ подлежит отмене, с направлением дела на новое судебное разбирательство, где необходимо проверить более тщательно иные доводы кассационного представления и кассационных жалоб, и принять соответствующее закону решение. Меру пресечения в отношении Сидельникова А.Н. судебная коллегия полагает необходимым оставить прежней - подписку о невыезде. Руководствуясь ст.ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия О п р е д е л и л а : Приговор Зерноградского районного суда Ростовской области от 27 декабря 2010 года в отношении Сидельникова А.Н. отменить, направив дело на новое судебное разбирательство в тот же суд другому судьей. Меру пресечения в отношении Сидельникова А.Н. оставить прежней – подписку о невыезде. Председательствующий Судьи