Судья Ромащенко Т.С. № 22- 757 КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ г.Ростов-на-Дону 2 марта 2011года Судебная коллегия по уголовным делам Ростовского областного суда в составе председательствующего Хохловой Н.Н. судей Резановой Н.И., Роменского А.А. при секретаре Кинк В.В. рассмотрела в судебном заседании от 2 марта 2011 года кассационные жалобы осужденного Панькова О.В., адвоката Зверева С.А. в интересах осужденного Панькова О.В., кассационное представление государственного обвинителя Д.В.Настоящего на приговор МИЛЛЕРОВСКОГО районного суда Ростовской области от 30 сентября 2010 года, которым ПАНЬКОВ О. В., ранее судим осужден по ч.1 ст.232 УК РФ к одному году шести месяцам лишения свободы без ограничения свободы; по ч.2 ст.228 УК РФ к трем годам четырем месяцам лишения свободы без штрафа. В соответствии со ст.69 ч.3 УК РФ окончательное наказание Панькову О. В. определено по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний три года шесть месяцев лишения свободы без штрафа. В соответствии с п.В ст.70 УК РФ окончательное наказание Панькову О. В. определено по совокупности приговоров путем частичного присоединения к наказанию, назначенному по настоящему приговору, не отбытой части наказания, назначенного приговором Миллеровского городского суда от 7 июля 2005 года, четыре года лишения свободы, без штрафа, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. Мера пресечения в отношении Панькова О.В. в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении – изменена на меру пресечения в виде заключения под стражу, взят под стражу в зале суда. Срок отбытия наказания Панькову О.В. исчислен со дня взятия его под стражу, то есть с 30 сентября 2010 года. Решен вопрос о вещественных доказательствах. кассационную жалобу осужденного Панькова О.В. на постановление МИЛЛЕРОВСКОГО районного суда Ростовской области от 13 декабря 2010 года, которым государственному обвинителю Настоящему Д.В. восстановлен срок обжалования приговора Миллеровского районного суда Ростовской области от 30 сентября 2010 года. Заслушав доклад судьи Хохловой Н.Н., объяснение осужденного Панькова О.В. с использованием линии видеоконференцсвязи, поддержавшего доводы кассационных жалоб, объяснение адвоката Алиевой Н.Ф. в интересах осужденного Панькова О.В., поддержавшей доводы кассационных жалоб, мнение прокурора А.А.Кириченко, полагавшего об оставлении приговора без изменения, судебная коллегия установила : Паньков О.В. признан виновным и осужден за незаконное хранение без цели сбыта наркотических средств- дезоморфина в количестве 4,475 гр в особо крупном размере, 12 сентября 2009 года, а также в организации и содержании притона для потребления наркотических средств. Преступления совершены при изложенных в приговоре обстоятельствах. В судебном заседании осужденный Паньков О.В. вину не признал. Адвокат Зверев С.А. в кассационной жалобе в интересах осужденного Панькова О.В. считает, что судом первой инстанции не была дана оценка процессуальным нарушениям, влекущими положенные в основу приговора доказательства недопустимыми. В жалобе отмечается, что следователем Б. уголовное дело по ст.232 ч.1 УК РФ принято к производству после проведения процессуальных действий по данному делу, и действия до 17 часов 40 минут 9 сентября 2009 года, то есть до фактического принятия к производству, являются недопустимыми доказательствами. В жалобе указано, что из материалов дела не усматривается, что именно Паньков подыскал, приобрел или нанял помещение, расположенное во дворе дома по ул. Р., финансировал это помещение, ремонтировал и обустраивал, в это же помещение имел доступ широкий кругу лиц; не установлено, каким образом Паньков обеспечивал содержание помещения. Также отмечается, что при производстве обыска 12 сентября 2009 года были допущены материальные и процессуальные нарушения, а также и при последующем возбуждении уголовного дела: обыск проводился в летней кухне, расположенной между домами по ул. Р., однако дело возбуждено по факту содержания притона по месту жительства Панькова, однако летняя кухня не является местом постоянного жительства Панькова; ничем не установлена принадлежность летней кухни Панькову. Вопреки резолютивной части судебного постановления обыск проведен не в жилище Панькова, а в летней кухне-гараже, относящейся к хранилищу, для обыска в котором требуется постановление следователя. Автор жалобы считает, что справки совета микрорайона не имеют юридической силы, место производства обыска не определено. Далее указано, что на фототаблице изображен шприц с жидкостью и иглой, а на экспертизу поступил шприц с колпачком, то есть имеются сомнения, тот ли шприц поступил, причина надевания колпачка не отражена в протоколе обыска. Также в жалобе отмечается неправильное определение объема жидкости в шприце как дезоморфина, не определена массовая доля всех веществ, содержащихся в жидкости; проведенная по ходатайству защиты дополнительная судебно-химическая экспертиза подтвердила, что реальное количество дезоморфина в растворе смеси значительно меньше количества, необходимого для квалификации по ст.228 УК РФ, однако это заключение приведено как доказательство вины, хотя оно опровергает выводы о наличии состава преступления. Далее автор жалобы указывает на недопустимость доказательств- осмотр предметов от 12.09.2009г.с 16 ч.55м. до 18 ч.10м. и допрос свидетеля П. 12.09.2009г. с 17 ч.20м.по 17ч.40мин. Автор жалобы указывает, что судом не учтены обстоятельства, которые могли существенно повлиять на выводы суда, не исследованы доказательства защиты, выводы суда содержат противоречия; наказание назначено без учета принципа справедливости, не учтена информация о наличии больной матери и малолетнего ребенка на иждивении, просит приговор отменить, дело направить на новое рассмотрение. В своей кассационной жалобе осужденный Паньков О.В. не согласен с приговором и указывает, что судом не были приняты во внимание показания К. на очной ставке и в суде о том, что инициатива принадлежала ему, изготавливал наркотическое средство сам; также свидетель М. показал, что К. заходил в аптеку, в ларек и только потом с пакетом в руках зашел во двор, где он проживает; не взяты во внимание показания П.; помещение (гараж-сарай), где К. изготовил наркотическое средство, ни на кого не оформлено; обыск был проведен с нарушениями закона и все доказательства, полученные на основании обыска, не могут быть допустимыми доказательствами; во время обыска был изъят шприц с водой с иглой, на экспертизу поступил шприц с колпачком, но факт надевания колпачка не отражен в протоколе обыска; заключение эксперта Х. не может являться доказательством; в заключении ЮРЦЭ указано, что вещество не относится к смесям, а является раствором смеси, и выделили вес самой смеси, количество которой не образует состав преступления; при том, что не был изъят дезоморфин, а изъята вода, жидкость была прозрачная как вода, в то время как дезоморфин белым не бывает; выводы суда содержат противоречия; не приняты во внимание документы для смягчения наказания, просит приговор отменить, дело направить на новое рассмотрение. Государственный обвинитель Д.В.Настоящий в кассационном представлении считает приговор незаконным, поскольку суд не учел положения ст.60 УК РФ и не принял во внимание, что Паньков осужден за преступления средней тяжести и тяжкое, поэтому назначение столь мягкого наказания является нецелесообразным и чрезмерно мягким, просит приговор отменить, дело направить на новое рассмотрение. Осужденный Паньков О.В. в своей кассационной жалобе на постановление о восстановлении срока кассационного обжалования указывает, что кассационное представление государственным обвинителем было подано не вовремя, в постановлении не указана дата получения гособвинителем приговора, просит отменить постановление. Проверив материалы уголовного дела, изучив доводы кассационных жалоб, судебная коллегия приходит к следующему. С доводами кассационных жалоб о том, что в стадии предварительного и судебного следствия были допущены существенные нарушения уголовно-процессуального закона, а также о фальсификации доказательств, судебная коллегия согласиться не может. Из материалов дела видно, что, что существенных нарушений УПК РФ, влекущих обязательную отмену приговора, ни в стадии предварительного расследования, ни в судебном заседании, допущено не было. Доводы о проведении следователем Б процессуальных действий до фактического принятия дела к производству материалами дела не подтверждаются, поскольку уголовное дело №2009869122, возбужденное 28 августа 2009 года по ст.232 ч.1 УК РФ в отношении Панькова О.В., следователем Б. Л.М. было принято к производству 9 сентября 2009 года, и в это же день ею были допрошены свидетели К.Ф.С. и Е.С.А. Указание времени направления прокурору копии постановления о принятии дела к производству не свидетельствует о времени принятия следователем дела к производству, так как в соответствии с ч.2ст.156 УПК РФ, копия постановления о принятии дела к производству в течение 24 часов с момента его вынесения направляется прокурору. Вывод суда о виновности Панькова О.В. в содеянном соответствует фактическим обстоятельствам дела, основан на исследованных в судебном заседании доказательствах, анализ которых приведен в приговоре. В приговоре судом исследованы показания свидетелей К.Ф.С. и П.Г.А., исходя из их оценки как данным в ходе предварительного, так и в ходе судебного следствия, в совокупности со всеми доказательствами по делу в полном объеме, подтверждающими вывод суда о виновности Панькова О.В. в организации и содержании притона для потребления наркотических средств. Из показаний данных свидетелей следует, что по предложению Панькова О.В. в течение июня-июля, а также в августе 2009 года изготавливали в помещении по месту жительства Панькова О.В. наркотическое средство- дезоморфин, использовали посуду –алюминиевую кастрюлю, фарфоровую тарелку и электроплитку, которые находились у Панькова О.В., а для П., который не умел готовить наркотик, его каждый раз изготавливал Паньков. Доводы о нарушениях при производстве обыска 12 сентября 2009 года в домовладении №42 по ул.Российской г.Миллерово материалами дела не подтверждаются. Судебным постановлением от 11 сентября 2009 года было разрешено производство обыска в жилище, расположенном по адресу Ростовская область, г. Миллерово, ул.Р., в котором проживает Паньков О. В. Из протокола обыска от 12 сентября 2009 года видно, что данное следственное действие было проведено с соблюдением требований ст.5 УПК РФ, и доводы кассационных жалоб в этой части не состоятельны. Не могут быть приняты во внимание доводы о том, что в ходе обыска был изъят и помещен в пакет №3 обнаруженный между столом и диваном шприц с водой, и на экспертизу поступил шприц с колпачком, в то время как на фототаблице изображен шприц с жидкостью и иглой. Из дела видно, что изъятые в ходе обыска предметы были надлежащим образом упакованы, пакеты опечатаны, в день проведения обыска все изъятое было осмотрено с соблюдением норм УПК РФ. Протокол обыска не содержит сведений о том, что в изъятых шприцах была жидкость белого цвета, на что сделана ссылка в кассационной жалобе осужденного Панькова О.В., вместе с тем и в протоколе обыска, и в протоколе осмотра предметов указано, что шприцы содержат прозрачную жидкость желтоватого и бледно-желтого оттенка. Заключение экспертов №5927/5928/05-1 от 27 октября 2009 года не опровергает выводы суда о наличии состава преступления в действиях Панькова О.В., на что сделана ссылка в кассационных жалобах, а подтверждает установленные судом обстоятельства. Вышеуказанное заключение полностью подтверждает вывод суда о том, что Паньков О.В. незаконно хранил наркотическое средство –дезоморфин, поскольку представленная на экспертизу жидкость ( в одноразовом медицинском шприце емкостью 10мл, изъятом 12.09.2009г. в ходе обыска у Панькова О.В.) является водным раствором смеси, в состав которой входит наркотическое средство дезоморфин, а поэтому данное заключение правомерно приведено в приговоре как доказательство виновности Панькова О.В. Что касается размера изъятого у Панькова О.В. наркотического средства, судебная коллегия полагает, что вывод суда о хранении Паньковым О.В. наркотического средства –дезоморфина, в количестве 4,475 г, то есть в особо крупном размере, сделан в соответствии с заключением эксперта №343 от 15 сентября 2009 года, сделанному в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона. Не могут быть приняты во внимание доводы о том, что реальное количество дезоморфина в растворе смеси значительно меньше количества, необходимого для квалификации по ст.228 УК РФ. Согласно Списку 1 Перечня наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, утвержденного Постановлением Правительства РФ №76 от 7.02.2006 года, дезоморфин относится к наркотическим средствам, и в соответствии с данным Списком все смеси, в состав которых входят наркотические средства и психотропные вещества данного списка, независимо от их количества, являются наркотическими средствами. Кроме того, как видно из постановления Правительства РФ №76 от 7.02.2006г. «Об утверждении крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ для целей статей 228, 228.1 и 229 УК РФ», дезоморфин не относится к наркотическим средствам, количество которых определяется после высушивания до постоянной массы. Вместе с тем, судебная коллегия полагает, что фактические обстоятельства дела судом установлены правильно, виновность Панькова О.В. подтверждена достаточной совокупностью достоверных доказательств, в связи с чем доводы кассационных жалоб об отмене приговора судебная коллегия признает неубедительными. Правильно установив фактические обстоятельства дела, суд дал действиям осужденного Панькова О.В. правильную юридическую оценку. Ссылка в кассационной жалобе на совпадение по времени проведения осмотра предметов 12 сентября 2009 года и допроса свидетеля П. и недопустимость в связи с этим доказательств не может быть принята во внимание, поскольку частичное совпадение по времени допроса свидетеля и осмотра предметов не является существенным нарушением уголовно-процессуального закона и не свидетельствует о том, что данные действия не выполнялись. Наказание осужденному Панькову О.В. назначено с учетом положений ст.ст.60-63 УК РФ, соответствует характеру и степени общественной опасности содеянного, а также данным о личности виновного. Суд принял во внимание все материалы дела и обстоятельства совершенных преступлений и пришел к обоснованному выводу о невозможности исправления Панькова О.В. без реального отбывания наказания. Судебная коллегия полагает, что осужденному Панькову О.В. назначено соразмерное содеянному и его личности и потому справедливое наказание. Материалы дела не содержат надлежаще удостоверенных сведений о том, что у Панькова О.В. имеется малолетний ребенок. Наличие такого ребенка у гражданки С.Н.В. не может быть признано обстоятельством, смягчающим наказание в соответствии со ст.61 УК РФ. При таком положении судебная коллегия находит приговор подлежащим оставлению без изменения. С доводами кассационной жалобы о незаконности постановления от 13 декабря 2010 года о восстановлении срока обжалования приговора государственному обвинителю судебная коллегия согласиться не может, поскольку принятое решение соответствует положениям ст.ст.354, 357, 358 УПК РФ. Ходатайство государственного обвинителя, также как и материалы дела, содержат информацию о дате получения гособвинителем копии приговора – 7 октября 2010 года, в связи с чем у суда имелись предусмотренные ст.357 УПК РФ основания для восстановления срока кассационного обжалования судебного решения. На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия определила: Постановление Миллеровского районного суда Ростовской области от 13 декабря 2010 года о восстановлении государственному обвинителю срока обжалования приговора оставить без изменения, а кассационную жалобу Панькова О.В. без удовлетворения. Приговор Миллеровского районного суда Ростовской области от 30 сентября 2010 года в отношении ПАНЬКОВА О. В. оставить без изменения, а кассационные жалобы адвоката и осужденного без удовлетворения. Председательствующий Судьи