Судья Васютченко А.В. Дело № 22-1009 КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ г. Ростов-на-Дону 1 марта 2011 года Судебная коллегия по уголовным делам Ростовского областного суда в составе: председательствующего Дубровской Е.П. судей Кожевникова С.Ю., Резановой Н.И. при секретаре Кинк В.В. рассмотрела в судебном заседании кассационную жалобу адвоката Недобуги С.В. в интересах осужденной Кривошапко Г.В., кассационное представление заместителя прокурора г. Таганрога Переверзева Ю.А. на приговор Таганрогского городского суда Ростовской области от 16 декабря 2010 года, которым КРИВОШАПКО Г.В., ранее не судима, осуждена по ч.3 ст.160 УК РФ к 3 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима. Взята под стражу в зале суда, срок отбытия наказания постановлено исчислять с 16 декабря 2010 года. Взыскано с осужденной в пользу потерпевшего Трофимова В.М. в качестве возмещения материального вреда 261423 рубля. Приговором решен вопрос о вещественных доказательствах. Заслушав доклад судьи Кожевникова С.Ю., выслушав мнения адвоката Недобуги С.В. об отмене приговора, представителей потерпевшего Пилецкого А.Е. и Котлярова И.А. об оставлении приговора без изменения, а также мнение прокурора отдела прокуратуры Ростовской области Предко А.В., поддержавшего доводы кассационного представления, судебная коллегия УСТАНОВИЛА: Кривошапко Г.В. признана виновной и осуждена за присвоение вверенных ей денежных средств в сумме 261243 рубля, принадлежащих индивидуальному предпринимателю Т., с причинением ему значительного ущерба, в крупном размере, с использованием служебного положения. Преступление совершено Кривошапко Г.В. в январе-марте 2010 года в В судебном заседании Кривошапко Г.В. вину не признала. В кассационной жалобе в интересах осужденной Кривошапко Г.В. ее адвокат Недобуга С.В. просит приговор отменить. Указывает, что видеозапись, на которой Кривошапко Г.В. признает свою вину, является недопустимым доказательством, поскольку произведена А. и Т. без ее согласия, чем существенно нарушено конституционное право на неприкосновенность личной жизни. Приводя многочисленные ссылки на постановления Пленума Верховного Суда РФ, адвокат полагает, что вина его подзащитной в присвоении ничем не доказана, поскольку договор о полной материальной ответственности с Кривошапко Г.В. не заключался, и, кроме того, материалы дела не содержат доказательств того, что именно она сдавала колбасные изделия на реализацию. Ссылаясь на Федеральный закон «О бухгалтерском учете» считает, что индивидуальным предпринимателем Т. его положения исполнялись ненадлежащим образом. Также в жалобе указывается, что из осуждения Кривошапко Г.В. подлежит исключению квалифицирующий признак «совершение преступления с использованием служебного положения». Назначенное осужденной наказание адвокат считает чрезмерно суровым. В кассационных представлениях заместителем прокурора г. Таганрога Переверзевым Ю.А. ставится вопрос об отмене приговора, поскольку выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, а назначенное осужденной наказание является несправедливым. Кроме того, автор представлений полагает необходимым исключить из осуждения Кривошапко Г.В. квалифицирующий признак «совершение преступления с использованием служебного положения». На кассационную жалобу и кассационное представление представителем потерпевшего адвокатом Котляровым И.А. принесены возражения, в которых он опровергает их доводы и просит приговор оставить без изменения. Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы и кассационных представлений, судебная коллегия приходит к следующему. Выводы суда о виновности Кривошапко Г.В. в присвоении соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на достаточной совокупности доказательств. Так, из показаний свидетелей Т., Ч., К. следует, что они передавали Кривошапко Г.В. денежные средства в счет оплаты за поставленную продукцию, однако впоследствии оказалось, что у них перед ИП Т., чьим торговым представителем являлась Кривошапко, имеется задолженность. То, что именно Кривошапко Г.В. передавала на реализацию продукцию, а затем получала от реализаторов денежные средства, подтвердил также свидетель З. Из показаний свидетеля А. и потерпевшего Т. следует, что Кривошапко не отрицала факт присвоения ею денежных средств. Указанные доказательства, являющиеся относимыми, допустимыми и достоверными, не имеющие между собой существенных противоречий, получили в приговоре надлежащую оценку, с которой судебная коллегия соглашается. В соответствии со ст.307 УПК РФ, в приговоре дана правовая оценка и доказательствам, приведенные стороной защиты. Таким образом, по мнению судебной коллегии, вопреки доводам кассационной жалобы, вина Кривошапко Г.В. в присвоении полностью доказана. Утверждение адвоката о том, что приобщенный к материалам дела CD-диск с записью разговора Кривошапко с А., является недопустимым доказательством, проверялось судом первой инстанции, с оценкой, данной ему в приговоре, судебная коллегия соглашается. Из протокола судебного заседания не усматривается ни обвинительного, ни оправдательного уклонов при оценке судом доказательств. При этом нарушений каких-либо принципов уголовного судопроизводства, в том числе презумпции невиновности, состязательности, объективности, судом не допускалось, равно как и не допущено нарушения права осужденного на защиту. Вместе с тем приговор подлежит изменению на основании п.2 ст.380 УПК РФ в связи с неправильным применением уголовного закона. Судебная коллегия полагает, что квалифицирующий признак присвоения с использованием своего служебного положения в действиях Кривошапко Г.В. отсутствует, в связи с чем он подлежит исключению из ее осуждения, поскольку имущество было ей вверено индивидуальным предпринимателем на основании трудового договора. В остальном действия Кривошапко Г.В. судом квалифицированы верно. При этом судебная коллегия отмечает, что факт наличия у осужденной материальной ответственности перед работодателем ею в ходе предварительного следствия не оспаривался. Вместе с тем, поскольку фактический объем предъявленного обвинения не уменьшился, то оснований для снижения назначенного осужденной наказания не имеется. Принимая подобное решение, судебная коллегия исходит, в том числе, из того, что назначенное наказание является справедливым, соответствующим данным о личности Кривошапко Г.В., и обстоятельствам совершения преступления. Руководствуясь ст.ст.377,378,388 УПК РФ, судебная коллегия ОПРЕДЕЛИЛА: Приговор Таганрогского городского суда Ростовской области от 16 декабря 2010 года в отношении Кривошапко Галины Владимировны изменить, исключив из осуждения квалифицирующий признак «совершение присвоения с использованием служебного положения». В остальном приговор оставить без изменения, кассационную жалобу и кассационные представления – без удовлетворения. Председательствующий: Судьи:
г. Таганроге Ростовской области при обстоятельствах, изложенных в приговоре.