Судья Макаренко И.А. Дело №22-1463 КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ г.Ростов-на-Дону 22 марта 2011 г. Судебная коллегия по уголовным делам Ростовского областного суда в составе: председательствующего Роменского А.А., судей Масягиной О.Д. и Картавика А.Л., при секретаре Оганесян И.О., рассмотрела в судебном заседании кассационное представление гособвинителя Филоненко И.В., кассационные жалобы осуждённых Приходько Р.Е., Вершины Т.Г., Вершины И.Г., адвокатов Лакомовой Н.А., Зубарева М.С. и законного представителя Вершина О.Н. на приговор Советского районного суда г.Ростова-на-Дону от 17 ноября 2010 г., которым ПРИХОДЬКО Р.Е., ранее судимый 15.12.2009 г. по ст.161 ч.2 п.п. «а, г» УК РФ к 3 годам лишения свободы условно с испытательным сроком 3 года, осуждён по ст.161 ч.2 п.п. «а, г» УК РФ к 4 годам лишения свободы. На основании ст.70 УК РФ, по совокупности приговоров, путём частичного присоединения неотбытого наказания по приговору от 15.12.2009 г. ему назначено окончательное наказание в виде 4 лет 6 месяцев лишения свободы в исправительной колонии общего режима. Срок наказания ему исчисляется с 3 февраля 2010 г. с зачётом периода содержания под стражей с 24 сентября 2009 г. по 15 декабря 2009 г. ВЕРШИНА Т.Г., ранее судимый: 1)3.03.2009 г. по ст.161 ч.2 п.п. «а, г» УК РФ к 2 годам лишения свободы условно с испытательным сроком 2 года 6 месяцев; 2)15.12.2009 г. по ст.161 ч.2 п.п. «а, г» УК РФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы условно с испытательным сроком 3 года, осуждён по ст.161 ч.2 п.п. «а, г» УК РФ к 4 годам лишения свободы. На основании ст.70 УК РФ, по совокупности приговоров, путём частичного присоединения неотбытого наказаний по приговорам от 3.03.2009 г. и 15.12.2009 г. ему назначено окончательное наказание в виде 5 лет 6 месяцев лишения свободы в исправительной колонии общего режима. Срок наказания ему исчисляется с 4 февраля 2010 г. ВЕРШИНА И.Г., ранее судимый: 3.03.2009 г. по ст.161 ч.2 п.п. «а, г» УК РФ к 2 годам лишения свободы условно с испытательным сроком 2 года 6 месяцев, осуждён по ст.161 ч.2 п.п. «а, г» УК РФ к 3 годам лишения свободы. На основании ст.70 УК РФ, по совокупности приговоров, путём частичного присоединения неотбытого наказания по приговору от 3.03.2009 г. ему назначено окончательное наказание в виде 3 лет 6 месяцев лишения свободы в исправительной колонии общего режима. Срок наказания ему исчисляется с 3 февраля 2010 г. Суд взыскал со всех осуждённых солидарно в пользу потерпевшего в возмещение ущерба 11075 рублей 23 копейки. Заслушав доклад судьи Роменского А.А., объяснения осуждённых Приходько Р.Е., Вершины Т.Г., Вершины И.Г. (посредством видеоконференц-связи), их защитников – адвокатов Лакомовой Н.А., Зубарева М.С., Вакулич Г.Г., законного представителя В.О.Н, поддержавших доводы жалобы, и мнение прокурора Никитиной А.Е., полагавшей необходимым оставить приговор без изменения, судебная коллегия У С Т А Н О В И Л А: Приходько Р.Е., Вершина Т.Г. и Вершина И.Г. признаны виновными в ограблении Г.Р.В. на улице г.Ростова-на-Дону 29.01.2010 г., примерно в о часов 50 минут, в процессе которого избили потерпевшего и открыто похитили у него два мобильных телефона, стоимостью 7000 и 6000 рублей. В судебном заседании осуждённые вину признали частично. В кассационном представлении гособвинителя ставится вопрос об отмене приговора в связи с несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам дела, нарушением уголовно-процессуального закона, неправильным применением уголовного закона и назначением несправедливого наказания. Гособвинитель обращает, что при назначении Вершине И.Г. наказания по совокупности приговоров суд в разных частях своего решения сослался на разные даты предыдущего приговора. В описательно-мотивировочной части приговора указана дата 3.03.2010 г., а в резолютивной части – 3.03.2009 г. Кроме того, в приговоре указано, что потерпевший обратился с заявлением об ограблении в милицию 20.01.2010 г., хотя преступление было совершено 29.01.2010 г. Эти противоречия, по мнению гособвинителя, должны повлечь отмену приговора. Дело предлагается направить на новое судебное разбирательство. Осуждённый Приходько Р.Е. в кассационной жалобе просит приговор отменить как незаконный и необоснованный, поскольку он в грабеже участия не принимал, что утверждал как на предварительном следствии, так и в суде. Просит дело направить на новое судебное разбирательство. Защитник осуждённого Приходько Р.Е. – адвокат Лакомова Н.А. в кассационной жалобе также выражает несогласие с приговором, считает его незаконным и чрезмерно суровым. Автор жалобы полагает, что суд неправильно изложил в приговоре последовательность событий на месте происшествия. Судебное решение основывается на противоречивых показаниях потерпевшего и свидетеля Я.. Защита возражала против оглашения показаний Я., данных им на предварительном следствии. Суд должен был исключить эти показания из числа доказательств, поскольку они не подтвердились в судебном заседании. По мнению защитника, Приходько подбежал на место происшествия уже после того, как телефоны у потерпевшего были похищены. Суд указал в приговоре, что показания потерпевшего стабильны. Фактически они противоречивы. Первоначально он утверждал, что его избили двое, один из них похитил его телефоны. Затем потерпевший заявил, что нападавших было трое, двое из них проверили его карманы и похитили телефоны. В суде потерпевший утверждал, что их было четверо, но он не видел, что делал четвёртый. Автор жалобы усматривает противоречия в показаниях потерпевшего и по другим вопросам. Наличие предварительного сговора между осуждёнными также основано на предположениях. Ставится под сомнение, что у потерпевшего были похищены 2 телефона, поскольку этот факт не подтверждён никакими документами, а также размер причинённого ущерба. Как нарушение закона рассматривается решение суда о проведении закрытого заседания по этому делу. Защитник обращает внимание на то, что суд признал в качестве смягчающего обстоятельства раскаяние подзащитного, отсутствие у него отягчающих обстоятельств. Кроме того, у него плохое состояние здоровья, он намеревался устроиться на работу, но не успел. С учётом этих обстоятельств считает назначенное наказание чрезмерно суровым. Просит приговор отменить, а дело направить на новое судебное разбирательство. Осуждённый Вершина Т.Г. в кассационной жалобе просит приговор отменить, как незаконный. Защитник Вершины Т.Г. – адвокат Зубарев М.С. в кассационной жалобе так же просит приговор отменить, а дело направить на новое судебное разбирательство. Автор жалобы ставит под сомнение наличие у потерпевшего 2-х мобильных телефонов, а также их стоимость. Его ходатайства выяснить эти обстоятельства через телефонную станцию и о назначении товароведческой экспертизы судом были отвергнуты. Показания свидетеля Я., по мнению защитника, были оглашены в нарушение ст.116 ч.1 УК РФ. Осуждённый Вершина И.Г. в кассационной жалобе просит приговор отменить, как незаконный. По мнению осуждённого, суд нарушил его права, отстранив от участия в деле его законного представителя - мать после того, как он достиг совершеннолетия. Адвокат не оказал ему помощь в написании кассационной жалобы, что рассматривает, как нарушение своего права на защиту. В дополнении к кассационной жалобе Вершина Т.Г. и Вершина И.Г. утверждают, что в процессе как предварительного, так и судебного следствия не было добыто доказательств, что у потерпевшего похищено 2 телефона, поскольку второй телефон не обнаружен у осуждённых. В протоколе обыска допущены исправления, не указано, что понятые вошли в помещение после лиц, проводящих обыск. Не указано, в какой пакет упакован телефон. Телефон был обнаружен лишь после повторного осмотра шкафа. Просят протокол обыска признать недопустимым доказательством. Не доказано, что эти телефоны принадлежали ему на законных основаниях. Высказывается предположение, что потерпевший пользовался услугами сотовой связи незаконно. Нет доказательств тому, что телефон потерпевшего повредили именно осуждённые, поскольку в справке-счёте не указана дата поломки телефона, а также за что именно потерпевший уплатил 800 рублей. Все доказательства ограничиваются показаниями потерпевшего, в том числе и то, что у него была флэш-карта. Необоснованно отказано в проведении экспертиз по установлению причины поломки телефона и его оценке, в снижении размера гражданского иска. Суд незаконно провёл заседание в закрытом режиме, незаконно отказал в допуске в дело в качестве защитника З.В.И., не принял мер к вызову в судебное заседание свидетеля Я.А.Г. и незаконно огласил его показания. Законный представитель осуждённого Вершины И.Г. – его мать В.О.Н. в кассационной жалобе просит приговор отменить, как незаконный. Она не согласна с отказом суда допустить в дело в качестве защитника её детей З.В.И., с тем, что судебное заседание проводилось в закрытом режиме, в результате чего из зала были удалены её муж, который хотел дать показания, характеризующие их детей. Также были удалены мать Приходько и З., а после достижения её сыном 18 лет, была удалена из зала судебного заседания и она. Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационного представления, кассационных жалоб и мнение прокурора, судебная коллегия находит приговор подлежащим изменению на основании ст.381, 382 УПК РФ. В связи с изменениями, внесёнными в уголовный закон после провозглашения приговора, действия всех осуждённых надлежит переквалифицировать на ст.161 ч.2 п.п. «а, г» УК РФ (в редакции федерального закона №26-ФЗ от 7.03.2011 г.) без снижения наказания. Других оснований для изменения квалификации преступления, в том числе на ст.116 ч.1 УК РФ, как предлагает защита, судебная коллегия не находит. Из приговора подлежат исключению показания свидетеля Я.А.Г., поскольку они были оглашены в нарушение ст.281 УПК РФ в отсутствие этого свидетеля, без согласия осуждённых и их защитников. В остальной части приговор является законным и обоснованным. Как видно из материалов дела, суд правильно установил фактические обстоятельства совершенного осуждённым преступления и обоснованно квалифицировал действия всех осуждённых, как грабёж, то есть открытое похищение чужого имущества, совершенное группой лиц по предварительному сговору, с применением насилия, не опасного для жизни и здоровья потерпевшего. Вина осуждённых, кроме их частичного признания, доказана показаниями потерпевшего, протоколами опознаний потерпевшим осуждённых, заключением судебно-медицинской экспертизы, протоколом обыска, в процессе которого в жилище Приходько был обнаружен один из похищенных у потерпевшего телефон, вещественным доказательством (этим телефоном), другими, изложенными в приговоре доказательствами, которым суд дал надлежащую оценку. Исключение из доказательств показаний свидетеля Я.А.Г., не влияет на доказанность вины осуждённых в целом и не влечёт отмену приговора. Оснований для признания протокола обыска в жилище Приходько недопустимым доказательством судебная коллегия не находит. Исправления в протоколе читаемы и не влияют на результат обыска. Никто из осуждённых не оспаривает, что при данном обыске в квартире Приходько был изъят телефон, принадлежащий именно потерпевшему. То, что у потерпевшего было похищено именно 2 телефона, а также правильность оценки этих телефонов, установление размера ущерба, сомнений у судебной коллегии не вызывает. Необходимости в проведении по делу дополнительных экспертиз у суда не было. Ходатайства по этому поводу рассмотрены судом надлежащим образом. Версии защиты о невиновности всех осуждённых в грабеже, совершенном по предварительному сговору, о том, что они лишь избили потерпевшего, а телефон был подобран одним из осуждённых на месте происшествия, проверялась судом первой инстанции и обоснованно была отвергнута. Осуждённые ранее уже осуждались за совершение аналогичных грабежей по предварительному сговору между собой. Осуждённые действительно были ознакомлены с постановлением о назначении судебно-медицинской экспертизы потерпевшему после её проведения, однако никто из них по этому поводу никаких ходатайств не заявлял (т.1, л.д.10-12). При таких обстоятельствах, судебная коллегия не находит оснований считать, что при этом были нарушены права осуждённых, влияющие на законность принятого решения. Нарушений уголовного, уголовно-процессуального закона, в том числе права на защиту, влекущих отмену приговора, при проверке дела не установлено. Тот факт, что судья назначил открытое судебное заседание, а фактически провёл закрытое судебное заседание (т.2, л.д.5, 149) является нарушением закона, однако это нарушение не является существенным и не влечёт отмену приговора. Не влечёт отмену приговора и прекращение судом полномочий законного представителя В.О.Н. после достижения подсудимым совершеннолетия. Фактически В.О.Н. продолжала исполнять функции законного представителя, защищая интересы своих детей и на стадии кассационного рассмотрения дела. Однако изложенные ею в кассационной жалобе и в судебном заседании доводы не влияют на законность принятого судебного решения. Суд обоснованно отклонил ходатайства о допуске в дело в качестве защитника З.В.И., не имеющего юридического образования. Отмеченные гособвинителем опечатки суда в дате заявления потерпевшего о совершенном в отношении него преступлении и в дате вынесения предыдущего приговора в отношении Вершины И.Г., также не влияют на законность принятого решения. Дата совершения преступления – 29.01.2010 г. в описательно-мотивировочной части приговора и дата предыдущего приговора от 3.03.2009 г. в отношении Вершины И.Г. во вводной и резолютивной частях приговора указаны правильно. Наказание всем осуждённым назначено в соответствии с требованиями ст.60 УК РФ, с учётом их личностей и общественной опасности совершенного преступления. На основании изложенного, руководствуясь ст.377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия О П Р Е Д Е Л И Л А: Приговор Советского районного суда г.Ростова-на-Дону от 17 ноября 2010 г. в отношении ПРИХОДЬКО Р.Е., ВЕРШИНЫ Т.Г. и ВЕРШИНЫ И.Г. изменить, исключив из него показания свидетеля Я.А.Г. и переквалифицировав действия всех осуждённых на ст.161 ч.2 п.п. «а, г» УК РФ (в редакции федерального закона №26-ФЗ от 7.03.2011 г.), по которой назначить наказание ПРИХОДЬКО Р.Е. и ВЕРШИНЕ Т.Г. по 4 года лишения свободы, ВЕРШИНЕ И.Г. – 3 года лишения свободы. На основании ст.70 УК РФ, по совокупности приговоров, путём частичного присоединения неотбытого наказания по предыдущим приговорам (Приходько Р.Е. от 15.12.2009 г., Вершине И.Г. от 3.03.2009 г., Вершине Т.Г. от 3.03.2009 г. и от 15.12.2009 г.) назначить окончательное наказание: ПРИХОДЬКО Р.Е. – 4 года 6 месяцев лишения свободы, ВЕРШИНЕ Т.Г. – 5 лет 6 месяцев лишения свободы, ВЕРШИНЕ И.Г. – 3 года 6 месяцев лишения свободы. Всем осуждённым наказание надлежит отбывать в исправительных колониях общего режима. В остальной части этот приговор оставить без изменения, а кассационное представление гособвинителя, кассационные жалобы осуждённых, их защитников и законного представителя без удовлетворения. Председательствующий Судьи