Судья Цыганенко А.С. Дело № 22 – 2040

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Ростов-на-Дону 13 апреля 2011 года

Судебная коллегия по уголовным делам Ростовского областного суда в составе:

председательствующего Хохловой Н.Н.,

судей Картавика А.Л., Васильева И.В.,

при секретаре Шегидевич Е.Ю.,

рассмотрела в судебном заседании от 13 апреля 2011 года

кассационное представление государственного обвинителя Калинченко М.А.,

на приговор Первомайского районного суда г. Ростова-на-Дону от 2 февраля 2011 года, которым

Тищенко А. В., судимый:

осужден ст. 158 ч. 2 п. «в» УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы без ограничения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания Тищенко А.В. исчислен с 29 декабря 2010 года.

Мера пресечения Тищенко А.В. – заключение под стражу оставлена без изменения.

Приговором определена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Картавика А.Л., мнение прокурора Золотарева А.А., поддержавшего доводы кассационного представления и полагавшего приговор изменить, выслушав выступление защитника осужденного Тищенко А.В. адвоката Муравьевой И.А., поддержавшей доводы кассационного представления об изменении приговора и смягчении Тищенко А.В. наказания, судебная коллегия,

УСТАНОВИЛА:

Тищенко А.В. осужден за кражу имущества К.Н.И. на общую сумму 6226 рублей, совершенную им 30 мая 2010 года 1в г. Ростове-на-Дону при изложенных в приговоре обстоятельствах.

В суде Тищенко А.В. виновным себя признал полностью, уголовное дело в отношении него рассмотрено судом в порядке главы 40 УПК РФ.

В кассационном представлении государственный обвинитель Калинченко М.А., не соглашаясь с приговором, считает его незаконным необоснованным, несправедливым, в связи с нарушением требований уголовного и уголовно-процессуального законодательства.

Автор представления просит приговор изменить. Исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание на наличие в действиях Тищенко А.В. реци­дива преступлений, поскольку он ранее судим за умышленное преступление небольшой тяжести, которое в соответствии с ст. 68 УК РФ. Государственный обвинитель обращает внимание также и на то, что назначенная Тищенко А.В. для отбывания лишения свободы исправительная колония строгого режима, противо­речит требованиям действующего законодательства.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационного представления, выслушав выступления сторон, судебная коллегия приходит к следующему.

Как усматривается из материалов уголовного дела, приговор в отношении Тищенко А.В. постановлен судом первой инстанции в соответствии с требованиями ст. 316 УПК РФ, в рамках обвинения, с которым согласились как сам подсудимый, так и сторона обвинения.

Вывод суда о виновности Тищенко А.В. соответствует фактическим обстоятельствам уголовного дела, он основан на доказательствах, собранных в ходе предварительного следствия, изложенных в обвинительном заключении и никем не оспаривается.

На момент постановления приговора юридическая квалификация действий Тищенко А.В. дана была судом правильно.

Однако Федеральным Законом от 07.03.2011 года № 26-ФЗ в Уголовный кодекс Российской Федерации внесены изменения, которые в силу ст. 10 УК РФ улучшают положение осужденного Тищенко А.В.

В связи с указанными изменениями, внесенными в Уголовный кодекс Российской Федерации, действия Тищенко А.В. подлежат переквалификации со ст. 158 ч. 2 п. «в» УК РФ в редакции ФЗ от 27.12.2009 года № 377-ФЗ на п. «в» ч. 2 ст. 158 УК РФ в редакции ФЗ от 07.03.2011 года № 26-ФЗ, по которой ему надлежит назначить более мягкое наказание.

Что касается доводов государственного обвинителя об отсутствии у Тищенко А.В. рецидива преступлений, то судебная коллегия считает их обоснованными и подлежащими удовлетворению, а приговор в связи с неправильным применением судом уголовного закона, подлежащим изменению также и этой части.

Из материалов уголовного дела усматривается, что Тищенко А.В. ранее судим за умышленное преступление, предусмотренное ч. 2 ст. 15 УК РФ отно­сится к категории преступлений небольшой тяжести.

В соответствии с п. «а» ч. 4 ст. 18 УК РФ при признании рецидива преступлений не учиты­ваются судимости за умышленные преступления небольшой тяжести.

Согласно п. «в» ч. 1 ст. 58 УК РФ отбывание лишения свободы в исправительной колонии строго режима назначается мужчинам, осужденным к лишению свободы за совершение особо тяжких преступлений, ранее не отбывавших лишение свободы, а также при рецидиве или опасном рецидиве преступлений, если осужденный ранее отбывал лишение свободы.

С учетом того, что у Тищенко А.В. отсутствует рецидив преступлений, поскольку он ранее судим за умышленное преступление небольшой тяжести, то указания о нём, а также о назначении Тищенко А.В. наказания по правилам ч. 2 ст. 68 УК РФ подлежат исключению из описательно-мотивировочной части приговора.

Что касается назначенного Тищенко А.В. наказания, то судебная коллегия признает его несправедливым и чрезмерно суровым. У Тищенко А.В. имеются обстоятельства, смягчающие наказание, в числе которых суд признал его явку с повинной, и отсутствуют обстоятельства, отягчающие наказание, однако наказание ему назначено судом без учета положений ч. 1 ст. 62 УК РФ.

Судебная коллегия также приходит к выводу, что назначенная Тищенко А.В. для отбывания лишения свободы исправительная колония строгого режима, противо­речит требованиям закона, а потому ему следует назначить более мягкий вид исправительного учреждения.

Вместе с тем учитывая данные, характеризующие личность Тищенко А.В., материалы дела, а также его поведение до совершения преступления, судебная коллегия находит необходимым назначить Тищенко А.В. местом отбывания лишения свободы вместо исправительной колонии строгого режима исправительную колонию общего режима.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Первомайского районного суда г. Ростова-на-Дону от 2 февраля 2011 года в отношении Тищенко А.В. изменить.

Исключить из описательно-мотивировочной части приговора указания на наличие у Тищенко А.В. обстоятельства, отягчающего наказание – рецидива преступлений и назначения ему наказания по правилам ч. 2 ст. 68 УК РФ.

Действия Тищенко А.В. переквалифицировать со ст. 158 ч. 2 п. «в» УК РФ в редакции ФЗ от 27.12.2009 года № 377-ФЗ на п. «в» ч. 2 ст. 158 УК РФ в редакции ФЗ от 07.03.2011 года № 26-ФЗ, по которой ему назначить наказание в виде 2 лет лишения свободы без ограничения свободы.

Местом отбывания лишения свободы Тищенко А.В. назначить вместо исправительной колонии строгого режима исправительную колонию общего режима.

В остальной части этот приговор в отношении Тищенко А. В. оставить без изменения.

Председательствующий:

Судьи: