Судья Попов С.А. Ш/ Дело № 22-2054

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Ростов- на -Дону 06 апреля 2011 г.

Судебная коллегия по уголовным делам Ростовского областного суда в составе:

председательствующего Яковлевой И.И. судей Васильева И.В., Кутаева Р.А. при секретаре Шегидевич Е.Ю.

рассмотрела в судебном заседании кассационную жалобу адвоката Зубарева М.С., в интересах осужденного Толстова Д.К. и кассационное представление прокурора Егорлыкского района Ростовской области Тужакова А.С. на при­говор Егорлыкского районного суда Ростовской области от 18 января 2011г., которым

Толстов Д. К, ранее не судимый

осужден по ст.73 УК РФ назначенное наказание считается условным с испытательным сроком 3 года 6 месяцев.

Заслушав доклад судьи Васильева И.В., мнение осужденного Толстова Д.К. и его адвоката Зубарева М.С. просивших приговор суда отменить, мне­ние прокурора Злобина А.В. поддержавшего доводы кассационного пред­ставления и полагавшего приговор суда изменить, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Согласно приговору суда Толстов Д.К. был признан виновным и осу­жден за мошенничество совершенное при обстоятельствах указанных в приговоре.

В судебном заседании подсудимый Толстов Д.К. свою вину не признал.

В кассационной жалобе адвокат Зубарев М.С, в интересах осужденного Толстова Д.К., просит приговор суда отменить в виду несоответствия выво­дов суда фактическим обстоятельствам уголовного дела. В своей жалобе адвокат заявляет, что показания потерпевшего Ш.П.Б., свидетелей К.С.П., Ш.А.Б., В. А. А., Г. Л.В. являются противоречивыми, нелогичными и непоследовательными. Противоречия в суде устранены не были. Кроме того, в нарушение закона, сторона защиты была лишена возможности задавать вопросы указанным свидетелям. Так же, по мнению адвоката, судом должны были быть признаны недопустимыми доказательствами протокол допроса подозреваемого Толстова Д.К. и очная ставка последнего с Ш.П.Б., поскольку при данных следственных действиях у Толстова Д.К. не было адвоката. Адвокат не соглашается с критической оценкой суда показания Ш.П.Б. и К.С.П. отраженными в протоколе судебного заседания Уральского горсуда Р.Казахстан от 22.01.2007г.

В кассационном представлении прокурор Егорлыкского района Ростов­ской области Тужаков А.С. просит приговор суда отменить. По мнению автора представления, из квалификации Толстова Д.К. подлежит исключе­нию признака «путем обмана».

Изучив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жа­лобы и кассационного представления, судебная коллегия приходит к следу­ющему.

Выводы суда о виновности Толстова Д.К. в инкриминируемом ему преступлении, совершенном при обстоятельствах указанных в приговоре, соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на доказатель­ствах исследованных в суде в соответствии с требованиями уголовно-процес­суального закона.

С доводами кассационной жалобы адвоката о недоказанности в суде вины осужденного, судебная коллегия согласиться не может. Приговоре суд указал, что из показаний В.А.А. следует, что спорную машину он никогда Толстову Д.К. не продавал, а продавал ее только братьям ШП.Б. и А.Б., выдав им генеральную доверенность на право распоряжения автомашиной. Генеральную доверенность на право распоряжения данной машиной, он впоследствии оформил на имя Толстова Д.К., так как тот убедил его, что купил машину у Ш.П.Б. и решил перепродать ее, чего не может сделать, так как Ш.П.Б. нет в городе. Показания Ш.П.Б. о продаже машины Толстову Д.К., о том, что он с братом работал на этой машине перед продажей ее Толстову Д.К., подтверждаются и данными Оренбурской таможни (т. 1 л.д. 213-214), из которых следует, что данная машина пересекала границу РФ и Республики Казахстана дважды 11.09.2005г. под управлением Ш.П.Б., а под управлением Ш.А.Б. 21.03.2005г., 2 раза 19.05.2005г. и дважды 26.06.2005г., и лишь с 04.10.2005г. на данной машине выезжал в РФ сам Толстов Д.К. Показания Ш.П.Б. о том, что он неоднократном приходил к Толстову Д.К. и требовал расчета за продан­ную машину подтвердил и свидетель К.СП., который также показал, что выданную Ш.П.Б. на имя Толстова Д.К. нотариальную доверенность видел в офисе магазина, а для оформления данной доверенности сам возил Ш.П.Б. в нотариальную контору. Из совокупности представленных доказательств следует, что на самом деле Толстов Д.К., не намереваясь платить деньги Ш.П.Б. за машину и понимая, что Ш.П.Б. откажется переоформить маши­ну на имя К.А.А. без денег, Толстов Д.К. предпринял иные меры для отчуждения машины - убедил В.А.А. в том, что купил машину у Ш.П.Б., что ему срочно требуется продать машину новому покупателю, но он не может сделать это, так как Ш.П.Б. нет в городе. В итоге Толстов Д.К. получил от В.А.А., который не был осведомлен о планах Толстова Д.К., генеральную доверенность, снял машину с учета и продал ее К.А.А., в то время, как собственник машины Ш.П.Б. ждал от Толстова Д.К. расчета с ним за эту машину. В обоснование версии о невиновности Толстова Д.К. защитником представлена копия протокола судебного заседания Уральского горсуда ЗКО Республики Казахстан от 22.01.2007г. по делу по иску Кривобокова

СП. к ИП Д.А.С. о взыскании заработной платы, в котором приведены показания свидетеля Ш.П.Б. о том. что он. Ш.П.Б.. обменял в 2006г. свою Газель на Фольксваген Д.А.С. и доплатил последнему разницу в иене 3000 долларов (т. 2 л.д. 153) и объяснения истца К.С.П. о том. что Д.А.С. менял свой Фольксваген в 2006г. на Газель. Вместе с тем, данных о том. какую именно Газель в 2006г. обменял с Д.А.С. Ш.П.Б. в показаниях не содержится. Сам К.С.П. при даче пояснений об уголовной ответственности не предупреждался. Поэтому данные его объяснения суд считает не достоверными. Более того, сам Д.А.С. при допросе отрицал факт приобре­тения данной машины у Ш.П.Б. Поэтому вышеназванные показания ШП.Б. и объяснения гражданского истца К.СП., указанные в представленном протоколе, суд считает не логичными, противоречивыми и не достоверными. Вопреки доводам жалобы адвоката, согласно протокола судебного заседания т.2 л.д.205, 211, 2013 показания свидетелей Г.Л.В., Ш.А.Б., В.А.А. были оглашены с согласия сторон, показания потерпевшего Ш.П.Б. и свидетеля К.А.П. были оглашены на основании п.З ч.2 ст.281 УПК РФ. С доводами суда судебная коллегия соглашается и считает вину осужденного полностью доказанной вышеназванными материалами уголовного дела. Доводы изложенные в кассационной жалобе адвоката, по мнению судебной коллегии, не могут являться доказательством его невиновности.

С доводами кассационного представления о необходимости исключения из квалификации осужденного признака «путем обмана», судебная коллегия согласиться не может. Коллегия считает, что в действиях осужденного Тол-стова Д.К. присутствовали как признаки обмана, так и признаки злоупот­ребления доверием и разграничить их невозможно.

Назначенное судом наказания предусмотрено санкцией указанной ста­тьи уголовного кодекса и по мнению судебной коллегии оно является сораз­мерным, назначенным с учетом фактических обстоятельств дела и личности виновного. Судебная коллегия считает наказание, назначенное судом осуж­денному - справедливым.

Вместе с тем, указанный приговор подлежит изменению. В связи с всту­плением в законную силу изменений в Уголовный кодекс внесенными Феде­ральным законом № 26-ФЗ от 07.03.2011г. и ст. 159 ч.2 УК РФ в новой ре­дакции Закона.

Руководствуясь ст. ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Егорлыкского районного суда Ростовской области от 18 янва­ря 2011г., в отношении Толстова Д.К. - изменить.

Действия Толстова Д. К переквалифицировать на ч.2 ст. 159 УК РФ (в редакции Федерального закона № 26-ФЗ от 07.03.2011г.) и назначить

наказание в виде 3 лет 6 месяцев лишения свободы. На основа-нии ст.73 УК РФ назначенное наказание считать условным с испытательным сроком 3 года 6 месяцев.

В остальном, этот же приговор оставить без изменения, а кассационную жалобу адвоката Зубарева М.С. и кассационное представление оставить без удовлетворения.

Председательствующий Судьи