Судья: Ревенко Н.В. дело № 22-1141 КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ г. Ростов-на-Дону 23 марта 2011 года Судебная коллегия по уголовным делам Ростовского областного суда в составе председательствующего: Ходакова А.В. судей: Соловьева Э.В., Савостиной Т.В. при секретаре Волошине А.И. рассмотрела в судебном заседании кассационные жалобы осужденного Марченко Е.П., защитника Марченко Л.А., адвоката Зверева С.А. на приговор Миллеровского районного суда Ростовской области от 25 октября 2010 года, которым МАРЧЕНКО Е.П., ранее судимый: 4 марта 2008 года Миллеровским городским судом Ростовской области по ч. 1 ст. 228 УК РФ к 2 годам лишения свободы условно с испытательным сроком на 2 года, осужден и назначено наказание: - по ч.3 ст.30, п. «а» ч.2 ст. 228.1 УК РФ (в редакции ФЗ № 162 от 8.12.03г) в виде лишения свободы сроком на 5 (пять) лет без применения дополнительных наказаний. Отменено в соответствии с ст.70 УК РФ назначено ему окончательное наказание в виде 5 (пяти) лет 8 (восьми) месяцев лишения свободы без применения дополнительных наказаний с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. Срок отбытия наказания Марченко E.П. исчислен с 07.03.2009г. Судом принято решение по вещественным доказательствам. Заслушав доклад судьи Соловьева Э.В., объяснения осужденного Марченко E.П., посредством видео-конференц связи поддержавшего кассационные жалобы, защитника Марченко Л.А., адвоката Засыпкина А.В., поддержавших кассационные жалобы, мнение прокурора Андриенко И.И., полагавшего приговор оставить без изменения, судебная коллегия У С Т А Н О В И Л А: Марченко E.П. признан виновным и осужден за покушение на незаконный сбыт наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору, при изложенных в приговоре обстоятельствах. В судебном заседании осужденный Марченко E.II. вину не признал. Осужденный Марченко E.II. в кассационных жалобах не соглашается с приговором и просит его отменить. При этом указывает, что выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам. ОРД проведено с нарушением закона, в связи с чем, его результаты являются недопустимыми доказательствами, свидетели обвинения давали непоследовательные показания. Его вина не доказана. В ходе проведенного обыска в его жилище не было ничего обнаружено. Заключение эксперта является недопустимым доказательством, поскольку имеются существенные противоречия по объему наркотика в шприце, представленном на экспертизу. Считает, что показания Овсяник не могут служить доказательством его вины, поскольку она его оговаривает, является психически не здоровой. Так же не обоснованно судом в качестве доказательства приняты показания свидетеля В., А., С. Кроме того, он физически не мог сбывать наркотик, поскольку 22.01.2009 года он находился за городом, и у него имеется алиби. Кроме того, считает, что на предварительном следствии и в суде допущены нарушения УПК РФ. Судебное следствие велось с обвинительным уклоном, а его доводы о своей невиновности безмотивно отклонены. Защитник Марченко Л.А. в кассационной жалобе не соглашается с приговором и просит его отменить. При этом указывает, что ни одним протоколом, не доказано ни место, ни время, ни способ преступления, по ст. 30, ч. 3, ст. 228.1 ч. 2, п. «А» УК РФ. Изготовление готового к употреблению раствора опия, в котором обвиняется Марченко ни одним из утверждений в части обвинения не нашли подтверждения. Где, когда, каким способом проходило приготовление наркотического вещества, по ст. 228.1 УК РФ представленных О. ни следствием, ни судом небыли установлены. Как могут понятые и закупщик утверждать, что наркотики С. приобрела именно на улице Слюсарева, а не изготовила сама. Заключение эксперта №9 от 10.03.2009г. «Тест экспресс анализ показал на опий - положителен, марихуану - отрицателен. Из анамнеза состоит на «Д» учете, три недели назад употребление опия (собственного приготовления). О. страдает наркоманией, психическими расстройствами. Даже после совершения преступления, изготавливала и употребляла наркотики. Для того, чтобы установить связь между О. и Марченко Е.П. их телефоны прослушивались, но запись не была рассекречена в оперативных целях, поскольку на тот момент все участвующие лица не были рассекречены. Сами материалы дела никоим образом не подтверждают вины Марченко Е.П., не соответствие выводов суда изложенных в приговоре фактическим обстоятельством уголовного дела судом не установлены. Суд не раскрыл доказательств, в результате не ясно, что именно подтверждены и приведены в числе доказательств обвинения - протокол аудио записи от 23 января 2009г. Все показания свидетелей защиты судом оценивались критически, не соответствующими действительности, не последовательными. Суд считает необходимым положить в основу приговора показания подсудимой О. - наркозависимой женщины, страдающей психическими расстройствами, совершавшей суицид в 2009г. и находясь на стационарном лечении (самостоятельно изготавливающей наркотические средства). Адвокат Зверев С.А. в кассационной жалобе не соглашается с приговором, считает, что он не соответствует требованиям части 1 ст.297 УПК РФ в части его законности, обоснованности и справедливости, выразившееся в несоответствии выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела, нарушении уголовно- процессуального закона и несправедливости приговора. Указывает, что все выводы суда первой инстанции о виновности Марченко Е.П. построены исключительно на показаниях Овсяник, данных ею в ходе предварительного следствия. Оценку данным показаниям суд уже делал, признавая их достоверными и допустимыми, однако данная оценка судебной коллегией уже была поставлена под сомнение в связи с наличием у О. психического расстройства. В настоящем судебном заседании О. показания не давала, воспользовавшись ст.51 Конституции, находясь при этом на стационарном лечении в Миллеровском психоневрологическом диспансере. Марченко в ходе всего судебного процесса давал логически непротиворечивые, последовательные показания, подтвержденные рядом свидетелей защиты – А., Д., С. Однако судом показания А. и С. признаны достоверными и допустимыми, а показания Д. недостоверными. О. в судебном заседании признана вменяемой, не страдающей расстройством и т.д. Однако в тоже время О. проходила лечение в стационаре психоневрологического диспансера, прибывая в суд по разрешению врача. Диагноз, с которым она проходила лечение, в судебном заседании не устанавливался. Сама О. перед каждым судебным заседанием говорила, что ей кололи успокоительные сильнодействующие препараты. Наличие у О. болезненного состояния должно было признаваться судом, поскольку на это обстоятельства указывает факт прибытия ее из стационара психиатрического диспансера, и факт принятия ею в дни судебных заседаний сильнодействующих препаратов (что судом вовсе не проверено и оставлено без внимания, несмотря на ходатайство защиты). В этой связи все ее показания должны были быть подвергнуты сомнению. Марченко непосредственного участия в совершении сбыта наркотиков не принимал, вывод о его виновности основывается исключительно на показаниях О. и материалах телефонных соединений, которые были между телефоном, зарегистрированным на имя О., и телефоном, зарегистрированным на имя жены Марченко. Иных доказательств его причастности к совершению инкриминируемого преступления, попросту нет. Не представлено никаких доказательств о наличии предварительного сговора между Марченко и О., все доводы о якобы имевшем сговоре основаны на предположениях. Марченко дал логически непротиворечивые показания о том, что телефоном и SIM-картой в период относящийся к инкриминируемому деянию не пользовался, телефоном пользовался его знакомый, проживающий также на улице Слюсарева. Однако данные показания судом безосновательно не проверены и оставлены без внимания. Рассмотрев материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, представления судебная коллегия признает приговор суда законным, обоснованным и справедливым. Вывод суда о виновности осужденного Марченко E.П. подтверждается исследованными доказательствами. Совокупность доказательств, на которых основаны выводы суда в отношении осужденного, является достаточной для надлежащей оценки обстоятельств, подлежащих доказыванию по настоящему уголовному делу, для правильной квалификации действий осужденного и для назначения ему справедливого наказания. Соглашаясь с оценкой судом показаний осужденного Марченко E.П. показаний свидетелей, заключения экспертизы, протоколов следственных действий, подробное содержание которых приведено в приговоре, судебная коллегия находит, что на основе оценки исследованных доказательств в их совокупности, правильно установив фактические обстоятельства дела, суд первой инстанции обоснованно и мотивированно признал доказанной его вину по предъявленному обвинению, правильно квалифицировав его действия по ч.3 ст. 30 п. «а» ч.2 ст. 228.1 УК РФ. Оснований для иной квалификации действий Марченко E.П. не имеется. Довод Марченко E.П. о недоказанности его вины в сбыте наркотического средства является необоснованным и опровергается совокупностью исследованных доказательств, в частности показаниями закупщика М., М., П., заключением эксперта и другими доказательствами, исследованными в суде, и которые получили в приговоре мотивированную оценку. Кроме того, судом обоснованно в качестве доказательства вины Марченко E.II. признаны показания О., данные ей на предварительном следствии, в которых она подтверждает факт сбыта наркотического средства по предварительному сговору с Марченко E.П. Судом первой инстанции дана мотивированная оценка показаниям свидетелей, как стороны защиты, так и стороны обвинения, коллегия с оценкой суда соглашается. Согласно заключению судебной психиатрической экспертизы от 24.08.10г. № 1869 установлено, что О. в период времени, относящийся к инкриминируемым ей деяниям, обнаруживала и обнаруживает в настоящее время признаки синдрома зависимости от опиоидов, первой-второй стадии, в состоянии ремиссии. По своему психическому состоянию О. как в период инкриминируемых ей деяний, так и в настоящее время могла и может осознавать фактический характер и общественную опасность своих действий и руководить ими, в применении принудительных мер медицинского характера не нуждается Довод защиты о том, что у О. было болезненное состояние на момент дачи показаний, в связи с применением к ней медицинских препаратов и в связи с этим, ее показания являются недопустимыми, коллегия считает необоснованными и не подтвержденными доказательствами и носят предположительный характер. Кроме того, коллегия не находит оснований для признания заключения эксперта № 38, поскольку судом в ходе судебного заседания устранены противоречия в части объема шприца. Судебная коллегия с мотивами суда соглашается в полном объеме. Довод защиты о том, что результаты ОРМ являются недопустимым доказательством, являются необоснованными, поскольку каких либо нарушений закона при их проведении не усматривается. Кроме того, коллегия полагает, что судом обоснованно и мотивированно критически оценены доводы Марченко E.П.о своем алиби, поскольку они противоречат фактическим обстоятельствам, установленным в суде и опровергаются исследованными доказательствами. Как следует из протокола судебного заседания, проверка и оценка доказательств произведены судом с соблюдением требований ст. ст. 87 и 88 УПК РФ. Свидетели, показания которых приведены в приговоре, допрошены непосредственно в судебном заседании с участием сторон, либо их показания оглашены с соблюдением требований ст. 281 УПК РФ, в связи с чем, отсутствуют предусмотренные законом основания для признания их показаний недопустимыми доказательствами. При таких обстоятельствах, коллегия не усматривает по делу существенных нарушений уголовно-процессуального закона, которые бы в соответствии с требованиями ст. 381 УПК РФ являлись основаниями к отмене приговора в кассационном порядке. Из материалов дела судебная коллегия не усматривает оснований для признания назначенного осужденному Марченко E.П. наказания несправедливым, поскольку оно назначено в пределах санкции статей уголовного закона, по которым он осужден, с учетом требований ст. 60 РФ, а кассационная жалоба не содержит указаний на какие-либо обстоятельства, которые не были бы учтены судом при назначении наказания. На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия О П Р Е Д Е Л И Л А : Приговор Миллеровского районного суда Ростовской области от 25 октября 2010 года в отношении МАРЧЕНКО Е.П. оставить без изменения, а кассационные жалобы осужденного Марченко Е.П., защитника Марченко Л.А., адвоката Зверева С.А., - без удовлетворения. Председательствующий Судьи