Судья Хазова В.Н. Дело № 22 – 1978 КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ г. Ростов-на-Дону 20 апреля 2011 года Судебная коллегия по уголовным делам Ростовского областного суда в составе: председательствующего Хохловой Н.Н., судей Картавика А.Л., Кожевникова С.Ю., при секретаре Паремузове Н.А., рассмотрела в судебном заседании от 20 апреля 2011 года кассационное представление государственного обвинителя Проскурякова В.В., кассационные жалобы осужденного Илькиу И.В., его защитников: – Юрченко Ю.М. и адвоката Бычкова Н.В., на приговор Зимовниковского районного суда Ростовской области от 28 декабря 2010 года, которым Илькиу И. В., ранее судимый: осужден: по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228-1 УК РФ к 6 годам лишения свободы без штрафа и ограничения свободы; по ч. 1 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228-1 УК РФ к 5 годам лишения свободы без штрафа и ограничения свободы. В соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения наказаний Илькиу И.В. назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 5 лет 6 месяцев без штрафа и ограничения свободы. В соответствии с ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров, путем частично сложения, присоединена не отбытая часть приговора Зимовниковского районного суда от 12.10.2007 года и окончательно Илькиу И.В. назначено наказание в виде 6 лет лишения свободы без штрафа и ограничения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. Мера пресечения осужденному Илькиу И.В. содержание под стражей оставлена прежней, до вступления приговора в законную силу. В срок отбытия наказания зачтено время содержания под стражей с 28 апреля 2010 года по 28 декабря 2010 года. Приговором определена судьба вещественных доказательств. Заслушав доклад судьи Картавика А.Л., мнение прокурора Андриенко И.И., поддержавшей доводы кассационного представления и полагавшей приговор отменить, объяснение осужденного Илькиу И.В., данные им путем использования систем видеоконференц-связи, выступления его защитников: – Юрченко Ю.М. и адвоката Бадалянца Ю.Ю., поддержавших доводы кассационных жалоб об отмене приговора, судебная коллегия УСТАНОВИЛА: Илькиу И.В. осужден за покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, а также за приготовление к незаконному сбыту наркотических средств в крупном размере. Согласно приговору указанные преступления совершены в период с 13 по 27 апреля 2010 года в сл. Верхнесеребряковка, Зимовниковского района, Ростовской области при изложенных в приговоре обстоятельствах. В суде Илькиу И.В. виновным себя не признал. В кассационном представлении государственный обвинитель Проскуряков В.В. просит приговор отменить, ссылаясь на мягкость назначенного Илькиу И.В. наказания вследствие неправильного применения судом уголовного закона при назначении ему наказаний по совокупности преступлений и по совокупности приговоров по правилам ст.ст. 69 ч. 3 и 70 УК РФ. В кассационной жалобе осужденный Илькиу И.В. выражает свое несогласие с приговором, ссылается на то, что выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела, приговор постановлен с нарушением требований УПК РФ. В кассационной жалобе защитник осужденного Илькиу И.В. адвокат Бычков Н.В., указывает на то, что приговор постановлен с существенными нарушениями уголовно-процессуального закона. Выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела, они основаны на предположениях. Суд не учел обстоятельства, которые могли существенно повлиять на выводы суда о виновности осужденного Илькиу И.В., необоснованно отклонил неоднократные ходатайства стороны защиты о вызове и допросе в качестве свидетелей понятых Р. и М. Суд не признал протокол обыска от 27.04.2010 года недопустимым доказательством и соответственно полученные на его основании заключения химической и дактилоскопической экспертиз. В судебном заседании в качестве доказательств вины Илькиу И.В. в покушении на незаконный сбыт наркотических средств были изучены постановления о предоставлении материалов оперативно-розыскной деятельности. В них не указано, что наряду с другими материалами о производстве проверочных закупок 13 и 27 апреля 2010 года передаются и сами объекты исследования, т.е. наркотические средства, которые впоследствии становятся вещественными доказательствами. Вместе с тем в соответствии со ст. 89 УПК РФ в процессе доказывания запрещается использование результатов оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам. В связи с тем, что и в сопроводительных документах о направлении результатов оперативно-розыскной деятельности в следственный отдел также не указаны предметы исследования – наркотические средства, поэтому защитник просит признать их недопустимыми доказательствами. В связи с отсутствием других доказательств вины Илькиу И.В. адвокат Бычков Н.В. ставит вопрос об оправдании Илькиу И.В. по инкриминируемым ему деяниям. Однако суд в нарушение требований процессуального законодательства счел данные доводы защиты неубедительными и пришел к выводу, что указанные в сопроводительном письме пакеты №№ 2, 3, 4 содержат добровольно выданные закупщиком «П.» наркотические средства. По мнению защитника, указанные нарушения уголовно-процессуального закона повлияли на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора. По изложенным основаниям в кассационной жалобе адвокатом Бычковым Н.В. ставится вопрос об отмене приговора и прекращении уголовного дела в отношении Илькиу И.В. за отсутствием составов преступлений. В кассационной жалобе защитник Юрченко Ю.М. не соглашается с приговором, ссылается на то, что при выполнении первоначальных следственных действий Илькиу И.В. не был предоставлен законный представитель, невзирая на то, что Илькиу И.В. неграмотный, не может ни писать, ни читать. Тем не менее, его заставили подписывать документы, которые он не мог прочесть. Илькиу И.В. был освобожден по УДО 8 декабря 2009 года, а 27 апреля 2010 года он уже был задержан за преступления связанные с незаконным сбытом наркотических средств. Защитник Юрченко Ю.М. выражает сомнения в том, что Илькиу И.В. смог бы заготовить наркотические средства для продажи, поскольку в указанное время года марихуана не растет. Защитник утверждает, что обыск по месту жительства Илькиу И.В. проведен сотрудники милиции без понятых, а наркотические средства и деньги были обнаружены ими на кухне в тот момент, когда Илькиу И.В. находился на улице. Указанные в протоколе обыска понятые в судебном заседании не допрошены. В связи с чем, защитник Юрченко Ю.М. просит приговор отменить, а дело направить на новое судебное рассмотрение. Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационного представления и кассационных жалоб, выслушав выступления сторон, судебная коллегия находит приговор подлежащим отмене по следующим основаниям. С соответствии с п. 5 ч. 1 ст. 308 УПК РФ в резолютивной части обвинительного приговора должны быть указаны: – «окончательная мера наказания, подлежащая отбытию на основании статей 69-72 Уголовного кодекса Российской Федерации». Приведенное требование уголовно-процессуального закона судом не выполнено. Как усматривается из резолютивной части приговора Илькиу И.В. осужден за два умышленных особо тяжких преступления, по одному из которых ему назначено наказание в виде 6 лет лишения свободы без штрафа и ограничения свободы, а по другому в виде 5 лет лишения свободы без штрафа и ограничения свободы. Вместе с тем по правилам ч. 3 ст. 69 УК РФ Илькиу И.В. назначено наказание в виде 5 лет 6 месяцев лишения свободы без штрафа и ограничения свободы. То есть по совокупности преступлений ему назначено более мягкое наказание, чем наказание, назначенное ему за одно из совершенных им преступлений, невзирая на то, что при назначении наказания судом использовался принцип частичного сложения наказаний. Аналогичное нарушение закона допущено судом и при назначении Илькиу И.В. окончательного наказания по совокупности приговоров по правилам ст. 70 УК РФ с той лишь разницей, что оно назначено ему в виде 6 лет лишения свободы, то есть равное наказанию, назначенному Илькиу И.В. за одно из совершенных им преступлений. Указанные нарушения судебная коллегия признает существенными, поскольку они повлияли на постановление по делу законного, обоснованного и справедливого приговора. С учетом того, что допущенные нарушения закона не могут быть устранены в кассационном порядке, приговор в силу ст. 382 УПК РФ подлежит отмене с направлением дела на новое судебное разбирательство. При новом судебном разбирательстве необходимо всесторонне исследовать собранные по делу доказательства, проверить доводы стороны защиты, изложенные в жалобах, после чего дать правильную оценку имеющимся доказательствам и сделать обоснованный вывод о виновности либо невиновности Илькиу И.В., а в случае осуждения назначить наказание в соответствии с требованиями закона. С учетом конкретных обстоятельств уголовного дела, данных о личности Илькиу И.В., а также в целях надлежащего проведения судебного заседания в разумные сроки, судебная коллегия находит необходимым избранную Илькиу И.В. меру пресечения в виде заключения под стражу оставить без изменения, продлив срок его содержания под стражей на 2 месяца. На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия ОПРЕДЕЛИЛА: приговор Зимовниковского районного суда Ростовской области от 28 декабря 2010 года в отношении Илькиу И.В. отменить, уголовное дело направить на новое судебное разбирательство в тот же суд другому судье. Меру пресечения в отношении Илькиу И.В. оставить прежнюю заключение под стражу, продлив срок его содержания под стражей на 2 месяца, то есть по 20 июня 2011 года включительно. Председательствующий: Судьи.