Судья Цыганенко А.С. № 22- 751

г. Ростов-на-Дону 6 апреля 2011 года

Судебная коллегия по уголовным делам Ростовского областного суда в составе

председательствующего Хохловой Н.Н.

судей Тихонова Д.В., Картавика А.Л.

при секретаре Карпенко А.В.

рассмотрела в судебном заседании 6 апреля 2011 года

кассационную жалобу адвоката Куличенко А.В.

на постановление ПЕРВОМАЙСКОГО районного суда г.Ростова-на-Дону от 25 декабря 2009 года, которым

отказано в удовлетворении ходатайства защитника Куличенко А.В. о возвращении уголовного дела в отношении ПОЛЯКОВА И.Н, обвиняемого в совершении преступлений, предусмотренных ч.1 ст.228.1, ч.1ст.228.1, ч3ст.30-ч.1ст.228.1, ч.1ст.228.1,ч.1ст.30-ч.1ст.228.1, ч.1ст.30-ч.1ст.228.1 УК РФ, прокурору в порядке ст.237 УПК РФ;

кассационное представление государственного обвинителя Иорданской Л.В., кассационную жалобу осужденного Полякова И.Н.

на приговор Первомайского районного суда г. Ростова – на - Дону от 23 июня 2010г., которым:

осужден по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ (по эпизоду покушения на незаконный сбыт наркотического средства каннабис (марихуана) М.А.А.) к 3 годам 6 месяцам лишения свободы;

по ч. 1 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ (по эпизоду приготовления к сбыту наркотического средства каннабис (марихуана) от 20.01.2009г. в количестве 2,00 гр.) к 4 годам лишения свободы;

по ч. 1 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ (по эпизоду приготовления к сбыту наркотического средства каннабис (марихуана) от 04.02.2009г. в количестве 25,90 гр.) к 4 годам лишения свободы;

В соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений окончательно назначено к отбытию 7 лет лишения свободы.

На основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров, к назначенному наказанию частично присоединена неотбытая часть наказания по приговору мирового судьи судебного участка № 9 Первомайского района г. Ростова – на – Дону от 25.12.2008г., окончательно назначено Полякову И.Н. 7 лет 2 месяца лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Оправдан Поляков И.Н. по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ ( по эпизоду сбыта наркотического средства Ф.О.Е.), по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ ( по эпизоду сбыта наркотического средства К.И.Б.), по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ (по эпизоду сбыта наркотического средства Д.А.С.) – в соответствии с п. 2 ч. 2 ст. 302 УПК РФ, в связи с его непричастностью к совершению преступления.

Мера пресечения – содержание под стражей.

Решен вопрос о вещественных доказательствах.

Заслушав доклад судьи Хохловой Н.Н., объяснение осужденного Полякова И.Н. с использованием линии видеоконференцсвязи, поддержавшего доводы своих жалоб, выступление адвоката Ю.Ю.Бадалянца в интересах осужденного Полякова И.Н., поддержавшего доводы кассационных жалоб об отмене приговора, мнение прокурора В.А.Жигача, не поддержавшего доводы кассационного представления, судебная коллегия

установила:

Поляков И.Н. признан виновным и осужден за покушение на незаконный сбыт наркотических средств, а так же за приготовление к незаконному сбыту наркотических средств.

В судебном заседании осужденный Поляков И.Н. виновным себя признал частично.

В кассационном представлении прокурор выражает не согласие с вынесенным приговором, считает его незаконным, необоснованным, несправедливым и подлежащим отмене в связи с нарушением уголовного и уголовно – процессуального законодательства. А именно, на основании ч. 4 ст. 304 УПК РФ в отношении лиц, ранее судимых, в водной части приговора должны содержаться сведения о времени осуждения, уголовном законе, мере наказания, содержания в местах лишения свободы, основании и времени освобождения, неотбытой части наказания по предыдущему приговору, при этом в соответствии с требованиями закона данные обстоятельства должны подтверждаться материалами уголовного дела. Однако в нарушение указанных требований судом, в вводной части приговора указано, что Поляков И.Н. ранее судим, 22.04.1999г. и освобожден (со слов подсудимого) в 2004 году, судом данные утверждения не проверены и не подтверждены материалами дела. Кроме того, 25.12.2008г. Поляков И.Н. осужден к 8 месяцам исправительных работ, при этом отсутствует справка уголовно – исправительной инспекции, о том, сколько наказания отбыто до момента задержания.

В соответствии с постановлением Пленума Верховного Суда РФ от 29.04.1996 года № 1 « О судебном приговоре», при постановлении приговора должны получить оценку все рассмотренные в судебном заседании доказательства, как подтверждающие выводы суда по вопросам, разрешаемым при постановлении приговора, так и противоречащие этим выводам. Суд при оправдании Полякова И.Н. по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ (по 3-м эпизодам, по факту сбыта наркотического средства Ф.О.Е., К.И.Б., Д.А.С.) отнесся критически только к показаниям свидетелей Ф.О.Е., К.И.Б., Д.А.С., добровольно выдавшим приобретенное у Полякова наркотическое средство каннабис (марихуана), при этом не все из указанных свидетелей в ходе судебного следствия говорили о том, что они являются лицами употребляющими наркотики, свидетель К.И.Б., поясняла, что приобретала у Полякова наркотическое средство, чтобы он не продавал его детям, что подтверждается ее показаниями в приговоре. Показания свидетелей последовательны, подробны, не противоречат друг другу, при этом свидетели не заинтересованы в исходе дела, предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний. В ходе судебного следствия, что подтверждено протоколом судебного заседания, по данным эпизодам допрошены и другие свидетели, оглашены протоколы очных ставок между свидетелями и подсудимым, протоколы личных досмотров свидетелей, а так же заключения экспертов, при этом данные доказательства в приговоре отсутствуют и им правовая оценка судом не дана, что является недопустимым.

Вышеуказанные нарушения являются существенными, поэтому приговор подлежит отмене, а дело направлению на новое рассмотрение в ином составе суда.

В своей кассационной жалобе, осужденный Поляков И.Н. не согласен с вынесенным в отношении него приговором, считает его незаконным, несправедливым, чрезмерно суровым и подлежащим отмене по следующим основаниям. В жалобе указано, что уголовные дела в отношении него по эпизодам сбыта наркотических средств Д.А.С., Ф.О.Е. и К.И.Б., следователем А.Р.Ш. возбуждены незаконно. А именно: поводом для возбуждения уголовного дела в отношении него явился рапорт ОУР Черниговского С.С. от 20.01.2009г., основанием к которому послужил материал предварительной проверки сообщения о преступлении. Свою вину в двух эпизодах по незаконному обороту наркотических средств от 20.01.2009г. Поляков И.Н. признал полностью на допросе в качестве подозреваемого от 21.01.2009г. 22.01.2009г. Полякову И.Н. избрана мера пресечения в виде заключения под стражу. Далее в жалобе указано, что 04.02.2009г. в его квартире в присутствии матери, был произведен обыск, в ходе которого в кармане ее пальто был обнаружен сверток марихуаны массой 25,9г. (протокол обыска т.1 л.д. 77). Считает, что на основании ст. 182 ч. 11 УПК РФ, обыск был проведен не законно, поскольку в данный момент он находился под стражей, был лишен возможности лично проконтролировать сам ход обыска, сделать в протоколе все замечания, связанные с его производством.

Далее в жалобе осужденный выражает несогласие по факту возбуждения в отношении него трех уголовных дел по факту сбыта наркотических средств Д.А.С., Ф.О.Е. и К.И.Б. Считает, что следователем А.Р.Ш. указанные эпизоды были полностью сфальсифицированы. Относиться к показаниям, данным свидетелями Д.А.С., Ф.О.Е. и К.И.Б. следует критически, поскольку все они являются лицами наркозависимыми и оговорили его.

В жалобе отмечается, что в уголовном деле в отношении Полякова И.Н. имеется масса неясностей и неточностей, которые не были устранены в ходе предварительного следствия и были проигнорированы в ходе судебного разбирательства. Основные доказательства его вины не были всесторонне исследованы судом, доказательства обвинения не были проверены в части законности их получения, а именно:

- видеозапись контрольной закупки от 20.01.2009г.;

- показания свидетелей обвинения Н.М.А. и Д.А.С., которые в судебном заседании не были допрошены;

- три постановления следователя А.Р.Ш. от 03.03.2009г. «об избрании меры пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении» в отношении Полякова И.Н., тогда как в тот момент он находился под стражей с 22.01.2009г.;

- отсутствие в материалах дела распечатки данных мобильных телефонов.

Считает, что приговор в отношении него является несправедливым, а уголовное дело в отношении него является провокаций со стороны сотрудников правоохранительных органов.

В дополнении к своей кассационной жалобе осужденный Поляков И.Н. просит приговор изменить в части наказания.

Проверив материалы уголовного дела, изучив доводы кассационных жалоб осужденного и кассационного представления, судебная коллегия приходит к следующему.

Вывод суда о виновности Полякова И.Н. в покушении на незаконный сбыт наркотического средства М.А.А. и в приготовлении к незаконному сбыту наркотического средства марихуаны, совершенных 20 января 2009 года, соответствует фактическим обстоятельствам уголовного дела, основан на исследованных в судебном заседании доказательствах, анализ которых приведен в приговоре.

Как видно из материалов дела, для проверки оперативной информации, 20 января 2009 года, оперуполномоченным ОУР ОВД Первомайского района г.Ростова-на-Дону Ч.С. была проведена проверочная закупка наркотических средств у Полякова И.Н., ч которой в качестве закупщика принимал участие М.А.А. Перед проведением проверочной закупки был произведен личный досмотр М.А.А., помечены денежные средства, которые были выданы М.А.А., после чего, М.А.А., произведя закупку наркотического средства у Полякова И.Н., выдал приобретенное им наркотическое средство в присутствии понятых.

Каких-либо нарушений требований ст.89 УПК РФ при использовании в качестве доказательств вины Полякова И.Н. в покушении на сбыт наркотического средства материалов проверочной закупки, проведенной в соответствии с ФЗ №144 от 12.08.1995 года «Об оперативно-розыскной деятельности», не усматривается.

Что касается доводов осужденного ор том, что понятые не видели самого факта передачи наркотиков, то эти доводы не могут быть признаны убедительными, поскольку участие понятых заключается в удостоверении факта производства данного действия - проверочной закупки, проводимой МА.А., досмотренным до и после производства закупок, указанные действия участника проверочной закупки и удостоверены подписями понятых.

Ссылка в кассационной жалобе на несоответствие времени оперативно-розыскных действий и реальных обстоятельств дела убедительной не является, документы, подтверждающие проведение проверочной закупки 20 января 2009 года у Полякова И.Н., содержат указание на время выполнения тех или иных действий, в достоверности которых у суда оснований сомневаться не имелось. Не опровергает указанное время и видеозапись, выполненная закупщиком МА.А. в процессе проверочной закупки, надлежаще исследованная судом. Сам осужденный Поляков И.Н. не отрицает, что 20 января 2009 года действительно передал в районе остановки автобуса на ул.Днепропетровской пакет марихуаны из двух имевшихся у него, и через некоторое время он был задержан, и при досмотре у него обнаружили второй пакет в боковом кармане штанов.

Таким образом, судебная коллегия полагает, что фактические обстоятельства дела судом в этой части установлены правильно, виновность Полякова И.Н. по эпизодам от 20 января 2009 года подтверждена достаточной совокупностью достоверных доказательств, его действия квалифицированы правильно, в связи с чем доводы кассационных жалоб осужденного об отмене приговора судебная коллегия признает неубедительными.

Материалами дела полностью подтверждается вывод суда о том, что органами предварительного следствия не представлено достаточных, объективных доказательств, подтверждающих виновность Полякова И.Н. в сбыте наркотических средств гражданам ФО.Е., КИ.Б., Д.А.С. Исходя из показаний вышеуказанных и иных исследованных судом материалов дела, суд обоснованно указал, что данные лица являются употребляющими наркотические средств, и также вызывают сомнение доводы этих свидетелей, что они в один и тот же день вместе приобрели наркотики, после чего единовременно и одномоментно решили прекратить употребление наркотических средств и добровольно выдать их сотрудникам милиции. Также правомерно суд подверг сомнению то обстоятельство, что наркотические средства были выданы не в день приобретения наркотических средств у Полякова И.Н., а через 1-2 дня после их приобретения. Поскольку каких-либо иных доказательств, подтверждающих вину Полякова И.Н. в сбыте вышеуказанным лицам наркотических средств стороной обвинения не представлено, все сомнения истолкованы в пользу подсудимого и принято решение о его оправдании по данным эпизодам на основании п.2 ч.2 ст.302 УПК РФ, в связи с непричастностью к совершению преступления.

Кассационное представление не содержит каких-либо иных доказательств, не исследованных судом, бесспорно подтверждающих, что вышеуказанными лицами наркотические средства приобретались у Полякова И.Н., доводы же об иной оценке исследованных судом доказательств, по мнению судебной коллегии, не являются основанием отмены оправдательного приговора, вынесенного в соответствии с требованиями УПК РФ.

Вместе с тем, судебная коллегия полагает, что приговор в части осуждения Полякова И.Н. по ч.1ст.30, ч.1 ст.228.1 УК РФ по эпизоду приготовления к сбыту наркотических средств от 4.02.2009г., подлежит отмене, поскольку причастность его к совершению данного преступления судом не установлено.

Так, в числе доказательств обвинения по этому эпизоду суд привел в приговоре протокол обыска в жилище по адресу г.Ростов-на-Дону, ул.Днепропетровская 10/98, кв.47, показания свидетелей Поляковой В.Г., Д.В.И., заключение эксперта №120 от 21.02.2009г., а также вещественное доказательство и результаты его осмотра.

Из показаний свидетеля П.В.Г следует, что 4 февраля 2009 года она, постоянно проживающая в г.Невинномыске, находилась в квартире своего сына, содержащегося с 20 января 2009 года под стражей за сбыт наркотиков, пришли сотрудники милиции и, предъявив постановление суда, начали проводить обыск, в то время, когда все были в спальне, один человек сказал, что нашел и достал пакет из кармана пальто, висевшего в прихожей, в этом пальто она утром выносила мусор и в карманах ничего не было.

Свидетель Д.В.И., присутствовавший при обыске в качестве понятого, показал, что когда нашли газетный сверток с растительной массой, он находился в зале, и остальные также находились в этой комнате, никто не спрашивал, кому принадлежит пальто.

Из дела видно, что судебное решение о производстве обыска в жилище Полякова И.Н. по вышеуказанному адресу, было получено 22 января 2009 года, однако по неизвестной причине, обыск был проведен 4 февраля 2009 года.

Протокол обыска от 4 февраля 2009 года в квартире 47 дома 10/98 по ул.Днепропетровской, вопреки положения ч.11 ст.182 УПК РФ, не содержит ведений об участии при производстве обыска лица, в помещении которого производится обыск, или совершеннолетних членов его семьи также в протоколе отсутствуют сведения о том, какие помещения в квартире подвергались обыску.

Таким образом, судебная коллегия полагает, что суду не представлено достоверных доказательств, которые бы подтвердили обоснованность обвинения Полякова И.Н. в приготовлении к незаконному сбыту наркотического средства марихуана по эпизоду от 4 февраля 2009 года. Устранить все возникшие сомнения в причастности Полякова И.Н. к совершению этого преступления невозможно, и в силу требований ст. 384 УПК РФ, в части осуждения по ч.1ст.30 и ч.1ст.228.1 УК РФ подлежит отмене с прекращением уголовного преследования, в связи с непричастностью к совершению преступления. Также подлежит исключению наказание, назначенное осужденному Полякову И.Н. за данное преступление.

Доводы кассационного представления о том, что судом допущены такие нарушения уголовно-процессуального закона, которые влекут обязательную отмену приговора, судебная коллегия находит необоснованными. Сведения о судимостях Полякова И.Н. в вводной части приговора приведены в соответствии с материалами уголовного дела, представленными суду прокурором для рассмотрения по существу.

Судебная коллегия находит необоснованными доводы кассационной жалобы защитника Куличенко А.В. на постановление суда об отказе в удовлетворении ходатайства о возвращении уголовного дела в о ношении Полякова И.Н. прокурору в порядке ст.237 УПК РФ. Как видно, данное ходатайство рассмотрено судом в соответствии с требованиями УПК РФ и сделан обоснованный вывод об отсутствии оснований для возвращения дела прокурору.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

Постановление Первомайского районного суда г.Ростова -на-Дону от 25 декабря 2009 года об отказе в удовлетворении ходатайства защитника Куличенко А.В. оставить без изменения, а кассационную жалобу защитника - без удовлетворения.

Приговор Первомайского районного суда г.Ростова-на-Дону от 23 июня 2010 года в отношении ПОЛЯКОВА И. Н. в части осуждения по ч.1ст.30,ч.1 ст.228.1 УК РФ ( по эпизоду приготовления к сбыту наркотического средства каннабис (марихуана) от 4.02.2009 года в количестве 25,90 гр.) отменить, прекратив уголовное преследование в этой части в связи с непричастностью к совершению преступления.

Это же приговор изменить:

- в соответствии с ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч.3ст.30, ч.1ст.228.1 УК РФ и ч.1 ст.30 ч.1 ст.228.1 УК РФ, назначить Полякову И. Н. наказание шесть лет шесть месяцев лишения свободы.

На основании ст.70 УК РФ по совокупности приговоров, к назначенному наказанию частично присоединить не отбытое наказание по приговору мирового судьи от 25.12.2008 года и окончательно назначить шесть лет восемь месяцев лишения свободы.

В остальном этот приговор оставить без изменения, а кассационную жалобу и кассационное представление без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи