Судья Махотенко Л.П. Дело №22-1837
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
г. Ростов-на-Дону 6 апреля 2011 года
Судебная коллегия по уголовным делам Ростовского областного суда в составе:
председательствующего Ходакова А.В., судей Тихонова Д.В., Юрченко В.И., при секретаре Трескове А.П.,
рассмотрела в судебном заседании от 6 апреля 2011 года кассационные жалобы защитника - адвоката Жарикова Ю.Д. в интересах осужденного Марченко А., осужденных Дмитриенко С.А., Марченко А.А., кассационное представление государственного обвинителя Кунаховой Л.И. на приговор Новочеркасского городского суда Ростовской области от 23 ноября 2010 года, которым
Дмитриенко С.А., ранее судимый 6 сентября 2006 года приговором Аксайского районного суда Ростовской области по ч.2 ст.228 УК РФ с изменениями, внесенными определением судебной коллегии по уголовным делам Ростовского областного суда от 8 мая 2007 года к 3 годам 3 месяцам лишения свободы в исправительной колонии общего режима, освобожден 29 февраля 2008 года условно-досрочно, неотбытый срок 1 год 6 месяцев 7 дней,
осужден по ч.З ст.ЗО, п. «а» ч.2 ст.228.1 УК РФ к 7 годам лишения свободы без штрафа. На основании ст.70 УК РФ по совокупности приговоров к назначенному наказанию частично присоединено неотбытое наказание по предыдущему приговору и окончательно назначено наказание в виде 7 лет 6 месяцев лишения свободы без штрафа, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима, с исчислением срока наказания с 25 марта 2009 года, с оставлением меры пресечения в виде заключения под стражу без изменения.
Марченко А.А., ранее не судимый,
осужден ч.З ст.ЗО, п. «а» ч.2 ст.228.1 УК РФ к 7 годам лишения свободы без штрафа, по ч.З ст.ЗО, ч.1 ст.228.1 УК РФ к 5 годам лишения свободы, по чЛ ст.ЗО, п.п. «а,б» ч.2 ст.228.1 УК РФ к 6 годам лишения свободы без штрафа. На основании ч.З ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний назначено окончательное наказание в виде 8 лет 6 месяцев лишения свободы без штрафа, с отбыванием в исправительной колонии строгого
1
режима, с исчислением срока наказания с 1 апреля 2009 года, с оставлением меры пресечения в виде заключения под стражу без изменения.
Приговором определена судьба вещественных доказательств.
Заслушав доклад судьи Тихонова Д.В., выступление осужденных Марченко А.А. и Дмитриенко С.А., защитников-адвокатов Жарикова Ю.Д. и Зоткина А.В., поддержавших доводы кассационных жалоб и просивших приговор отменить, дело направить на новое судебное разбирательство, мнение прокурора прокуратуры Ростовской области Минькова М.М., полагавшего необходимым приговор отставить без изменения, судебная коллегия
Установила:
Дмитриенко С.А. и Марченко А.А. признаны виновными и осуждены за покушение на незаконный сбыт наркотических средств — смеси, содержащей в своем составе дезоморфин в количестве не менее 0,10 гр., совершенное 24 марта 2009 года, а Марченко А.А. кроме того осужден за покушение на незаконный сбыт наркотических средств - смеси, содержащей в своем составе дезоморфин в количестве не менее 0,11 гр., совершенное 27 марта 2009 года, и за приготовление к сбыту наркотических средств - смеси, содержащей в своем составе дезоморфин в количестве не менее 1,59 гр. (т.е. в крупном размере), совершенное 31 марта 2009 года. Преступления совершены в г. Новочеркасске Ростовской области при обстоятельствах, изложенных в приговоре.
В суде Дмитриенко вину не признал, Марченко признал себя виновным в незаконном хранении наркотических средств для личного потребления.
В кассационном представлении государственный обвинитель Кунахова Л.И. просит приговор отменить, дело направить на новое судебное разбирательство, указывая, что судом осужденным назначено чрезмерно мягкое наказание. Сам факт совершенного преступления, его социальная и огромная степень общественной опасности, актуальность борьбы общества и государства в настоящее время с данным видом преступления, свидетельствует о нецелесообразности назначения Дмитриенко и Марченко наказания в той мере, какое им назначил суд.
В кассационных жалобах:
Адвокат Жариков Ю.Д.. просит приговор отменить дело направить на новое судебное разбирательство. Указывает, что виновность Марченко обосновывается только показаниями Ф., которая по заданию сотрудников наркоконтроля спровоцировала на изготовление дезоморфина Марченко. 27 марта 2009 года Ф. закупив на выданные деньги лекарственные средства пришла в квартиру С, где вместе изготовили дезоморфин, часть которого она взяла себе в шприце. Ф. также показала, что никогда денег Марченко не давала. 31 марта 2009 года обнаруженная при обыске бутылка с дезоморфином Марченко не принадлежит, отпечатков пальцев Марченко на ней нет, других доказательств, принадлежности бутылки Марченко суду не предоставлено. Показания П. непоследовательны и противоречивы. В приговоре не приведены данные,
свидетельствующие о том, что Марченко совершил бы преступление без вмешательства сотрудников наркоконтроля, отсутствуют такие данные и в материалах дела. Из материалов дела не усматривается каких-либо данных, свидетельствующих о том, что Марченко ранее сбывал наркотические средства другим лицам.
Осужденный Марченко А.А. просит приговор отменить, дело направить на новое рассмотрение, указывая, что судебное следствие проведено с обвинительным уклоном, в нарушение требований уголовно - процессуального закона, в том числе и его права на защиту. Материалы уголовного дела фальсифицированы и выводы суда о его виновности надуманы и не достоверны. Показания закупщика Ф. противоречивы и непоследовательны. Содержание записей на дисках при прослушивании не соответствует составленным протоколам фонограмм, прослушивание проведено без специалиста, и выводы суда в этой части, не соответствуют фактическим обстоятельствам. Считает, что личность свидетеля - понятой Б. фактически не установлено. Утверждает, что как изготовлением, так и употреблением он и закупщик Ф. занимались вместе. Не согласен с оценкой судом показаний свидетелей П. и Ф. Второй эпизод копирует первый, все документы «ОРМ» фабриковались путем фальсификации документов уже после его проведения. Понятая К., как и понятая Б, ничего не могли показать, в силу того, что ничего не помнит.
Осужденный Дмитриенко С.А. указывает, что приговор незаконный, необоснованный, не соответствует фактическим обстоятельствам по материалам дела. Просит направить дело прокурору города Новочеркасска для устранения препятствий для его рассмотрения. В основу приговора положены доказательств о его противоправной деятельности, добытые в результате «ОРМ», при этом суд отклонил все заявленные им ходатайства, которые могли повлиять на весь ход судебного разбирательства. Должностные лица УФСКН Р., К., М. вышли за пределы своих должностных полномочий, нарушили требования УПК РФ и в этой связи в основу приговора положены недопустимые доказательства, тогда как это препятствовало постановлению приговора, в связи с чем, суд в порядке ст. 237 УПК РФ должен был возвратить уголовное дело прокурору. Кроме того, обращает внимание на факт фальсификации протоколов судебных заседаний от 22 июня 2010 года на л.д.84 и 88, и фабрикацию других судебных документов, в которых судья удостоверила своей подписью наличие протоколов от 23 сентября 2009 года, 20 октября 2009 года, 9 ноября 2009 года, и 19 ноября 2009 года подписью судьи, деятельность которого была уже прекращена.
Проверив материалы дела, выслушав участников процесса и обсудив доводы кассационного представления и кассационных жалоб, судебная коллегия находит приговор суда подлежащим отмене по следующим основаниям.
В соответствии со ст. 302 УПК РФ обвинительный приговор не может быть основан на предположениях и постановляется лишь при условии, если в ходе судебного разбирательства виновность подсудимого в совершении преступления доказана. В связи с этим судам надлежит исходить из того, что обвинительный приговор должен быть постановлен на достоверных доказательствах, когда по делу
исследованы все возникшие версии, а имеющиеся противоречия выяснены и оценены.
По смыслу закона, под незаконным сбытом наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, следует понимать любые способы их возмездной либо безвозмездной передачи другим лицам (продажу, дарение, обмен, уплату долга, дачу взаймы и т.д.), а также иные способы реализации, например путем введения инъекций.
Как следует из приговора, суд пришел к выводу, что 24 марта 2009 года Федорченко передала Дмитриенко деньги в сумме 500 руб., на которые последний осуществил закупку лекарственных препаратов, совместно с Федорченко доставил их домой к Марченко, где Марченко изготовил наркотическое средство дезоморфиин, при этом Дмитриенко и Ф. в ходе его изготовления выполнили отдельные вспомогательные действия по указанию Марченко и под его руководством, после чего полученное наркотическое средство было разделено на 4 шприца, при этом Дмитриенко, С. и Марче-нко употребили выделенные каждому из них дозы на месте, а Ф. шприц с готовым дезоморфином унесла с собой и предъявила его как результат выполненной закупки (т.9, л.д.77-78).
»
Таким образом, суд фактически пришел к выводу, что Ф., предоставила денежные средства, а затем присутствовала при приобретении на них компонентов для изготовления наркотических средств, участвовала в их изготовлении, и отказалась от совместного потребления полученного наркотического средства лишь в целях фиксации результатов проведенных оперативно-розыскных мероприятий.
Вместе с тем, по смыслу закона, не может квалифицироваться как незаконный сбыт введение одним лицом другому лицу инъекций наркотического средства или психотропного вещества, если указанное средство или вещество принадлежит самому потребителю и инъекция вводится по его просьбе либо совместно приобретено потребителем и лицом, производящим инъекцию, для совместного потребления, либо наркотическое средство или психотропное вещество вводится в соответствии с медицинскими показаниями.
Однако, придя к выводу о наличии вышеуказанных обстоятельств и роли Федорченко в получении наркотического средства, суд, вместе с тем, признал Дмитриенко и Марченко виновными в совершении покушения на незаконный сбыт наркотических средств.
При этом, суд признал доказанным совершение указанного преступления Дмитриенко и Марченко по предварительному сговору с С, чья роль, по мнению суда, сводилась к тому, что она участвовала в изготовлении наркотического средства совместно с остальными лицами (л.д.2 приговора), то есть по существу выполнила те же действия, что и Ф.
При таких обстоятельствах, по мнению судебной коллегии, выводы суда первой инстанции, изложенные в приговоре, содержат существенные противоречия,
4
которые могли повлиять на решение вопроса о виновности или невиновности осужденных, что в силу требований п.1, чЛ ст. 379, п.4 ст.380 УПК РФ является основанием к отмене состоявшегося по делу судебного постановления.
Кроме того, в соответствии со ст. 307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать описание преступного деяния, признанного доказанным судом, с указанием места, времени, способа его совершения, формы вины, мотивов, целей и последствий преступления. Если преступление совершено группой лиц, группой лиц по предварительному сговору или организованной группой, в приговоре должно быть четко указано, какие конкретно преступные действия совершены каждым из соучастников преступления.
Как следует из приговора, суд пришел к выводу о виновности Марченко А.А. в приготовлении к сбыту наркотических средств 31 марта 2009 года совместно с С, при этом не указал, какие конкретно преступные действия выполнены каждым из соучастников, направленные на приготовление к сбыту наркотических средств.
Таким образом, постановленный судом первой инстанции приговор не соответствует требованиям ст. 307 УПК РФ.
В связи с допущенными нарушениями требований уголовно-процессуального закона и ввиду несоответствия выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции, судебная коллегия приходит к выводу о необходимости отмены приговора и направления дела на новое судебное разбирательство, в ходе которого суду первой инстанции надлежит устранить допущенные нарушения, тщательно проверить доводы, приведенные в кассационных жалобах и представлении, после чего принять по делу законное, обоснованное и справедливое решение.
Принимая во внимание тяжесть предъявленного Дмитриенко С.А. и Марченко А.А. обвинения (они обвиняются в совершении, в том числе, особо тяжких и тяжких преступлений против здоровья населения и общественной нравственности), а также положений ст.ст. 97 - 99 и 108 УПК РФ, судебная коллегия считает необходимым продлить им меру пресечения в виде заключения под стражу.
На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия
Определила
Приговор Новочеркасского городского суда Ростовской области от 23 ноября 2010 года в отношении Дмитриенко С.А. и Марченко А.А. отменить, дело направить на новое судебное разбирательство в тот же суд, но в ином составе суда.
Меру пресечения в виде заключения под стражу Дмитриенко С.А. продлить на 2 месяца, то есть до 6 июня 2011 года.
Меру пресечения Марченко А.А. в виде заключения под стражу продлить на 2 месяца, то есть до 6 июня 2011 года.
Председательствующий: Судьи: