Судья Реброва М.В. Дело №22-2976 КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ г. Ростов-на-Дону 17 мая 2011 года Судебная коллегия по уголовным делам Ростовского областного суда в составе: председательствующего Еремина Ф.Ф., судей Мельниковой А.Н., Юрченко В.И., при секретаре Токареве О.А. рассмотрела в судебном заседании от 17 мая 2011 года - кассационное представление государственного обвинителя Красносулинской городской прокуратуры Ростовской области Зенцова И.И., - кассационные жалобы осужденного Пашаева Э.Г.-о. на приговор Красносулинского районного суда Ростовской области от 01 октября 2010 года, которым Пашаев Э.Г., ранее не судимый, осужден по ст. 290 ч.2 УК РФ к 4 годам лишения свободы с лишением права занимать должности в правоохранительных органах, связанных с осуществлением функций представителя власти сроком на 2 года. На основании ст. 73 УК РФ наказание назначено условно с испытательным сроком на 3 года. Осужденный обязан регулярно, один раз в месяц, являться на регистрацию в уголовно-исполнительную инспекцию по месту жительства в день, установленный инспекцией, не менять место жительства без уведомления инспекции. Засчитано в срок отбытия наказания время содержания под стражей с 27 по 30 декабря 2009 года. Приговором решен вопрос о судьбе вещественных доказательств. Заслушав доклад судьи Мельниковой А.Н., выслушав прокурора прокуратуры Ростовской области Кириченко А.А., поддержавшего доводы кассационного представления, осужденного Пашаева Э.Г.-о. поддержавшего доводы кассационных жалоб, адвокатов Чирва В.П. и Коваленко А.В., поддержавших доводы кассационных жалоб, судебная коллегия УСТАНОВИЛА: Пашаев Э.Г. осужден за получение взятки, т.е. за получение должностным лицом взятки в виде денег за незаконное бездействие в пользу представляемых взяткодателем лиц, если такое бездействие входит в служебные полномочия должностного лица. Преступление совершено 22 и 27 августа 2009 года в г. К. при изложенных в приговоре обстоятельствах. Пашаев Э.Г.-о. в судебном заседании свою вину не признал. В кассационном представлении государственный обвинитель Зенцов Н.И. полагает, что приговор суда подлежит отмене как незаконный, поскольку судом неправильно применен уголовный закон, нарушены нормы уголовно-процессуального закона, выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, а назначенное наказание несправедливо, ввиду чрезмерной мягкости. В своих кассационных жалобах осуждённый Пашаев Э.-Г.о считает приговор незаконным, необоснованным и несправедливым, подлежащим отмене, поскольку, по мнению осужденного, выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела. В обоснование своих кассационных жалоб осужденный сослался на следующие обстоятельства: - исключая из обвинения квалифицирующий признак ч.1 ст.290 УК РФ, чего не произошло и наказание, в нарушение уголовно-процессуального закона, назначено в пределах второй части указанной статьи. - в нарушение принципа состязательности сторон суд, существенно нарушая уголовно-процессуальное законодательство, по собственной инициативе оглашал протоколы следственных действий, заключения экспертов и иные документы по делу, тем самым, формируя доказательства для постановления обвинительного приговора, которые, по мнению Пашаева, являются недопустимыми. - по мнению осужденного, доказательства, добытые при проведении оперативно-розыскных мероприятий, получены незаконно: у следствия не было оснований для проведения в отношении него ОРМ, а также отсутствовали условия для их проведения, т.к. на тот момент уголовное дело возбуждено не было, признаки подготавливаемого или совершаемого преступления отсутствовали, как отсутствовало и постановление руководителя на их проведение; сотрудники УСБ ГУВД РО, организовавшие и участвовавшие в ОРМ 22 и 24 августа 2009 года, действовали как частные лица, провоцируя незаконные действия Пашаева. - суду не предоставлено достоверных доказательств того, что Пашаев владел оперативной информацией о совершении в отношении хищения у Г. сотового телефона и причинения ему телесных повреждений; для устранения противоречий в этой части в показаниях свидетелей Т. и В. осужденным и его адвокатом заявлялись ходатайства об истребовании из ОВД соответствующей информации о регистрации полученной оперативной информации, которые были судом необоснованно судом отклонены; - не соответствуют фактическим обстоятельствам, изложенные в приговоре выводы суда о достоверности и полноте информации, зафиксированной на аудио и видео записях, в связи с тем, что свидетели Д. и Т. после ознакомления с данными записями пояснили суду, что в записях ничего не понятно. В дополнительных кассационных жалобах осужденный, повторяя часть доводов, обращает внимание судебной коллегии на следующие обстоятельства: - до назначения на должность оперуполномоченного уголовного розыска ОВД по Красносулинскому району Ростовской области осужденный проходил службу в должности милиционера ППС (патрульно-постовой службы) данного ОВД; при переводе на новую вышестоящую должность, его аттестация, в силу требований ст. 17 действующего на тот момент Положения о прохождении службы в органах внутренних дел (утверждённого Постановлением ПВС РФ №4202-1 от 23.12.1992г.) ещё не состоялась; как следует из показаний допрошенного в суде начальника криминальной милиции В., что за ним был закреплён наставником старший оперуполномоченный ОУР ОВД капитан милиции - Т.; - в силу действующих приказов МВД РФ, регламентирующих порядок получения агентурной информации и реализация её в порядке ст.143 УПК РФ, он не мог знать о получении информации наставником – Т. по факту драки и кражи телефона у Г., происшедших 16 августа 2009 года, в районе школы № 6 г.К; - В. в суде, так и не смог конкретизировать от кого конкретно он получал оперативную информацию, хотя в наличии у него имелась и имеется письменная документация в виде рапорта и журнала учета зарегистрированной оперативной информации, с которым он знаком; однако, в суде он дал ложные показания, что якобы информацию получал от Пашаева Э.Г.-о.; - суд неоднократно отклонял ходатайство защитника об истребовании и исследовании журнала регистрации оперативной информации, в части хищения Д. мобильного телефона у Г.; - суд безосновательно отклонял вопросы стороны защиты к свидетелям, относящиеся к непосредственному установлению истины по делу, что негативно влияло и вылилось в нарушение состязательности уголовного процесса, установленные ст. 15 УПК РФ. - вопросы стороны защиты отклонялись в отношении свидетелей по делу к А. и М., проходящих свидетелями защиты по уголовному делу братьев С. и Д., где он (Пашаев Э.Г.-о.) был признан потерпевшим, а по данному делу они являлись свидетелями обвинения и понятыми при ОРМ проводимые сотрудниками УСБ ГУВД по РО; - о том, что все свидетели обвинения прямо или косвенно заинтересованы по сведению счётов с милиционером Пашаевым, в своих свидетельских показаниях указал начальник уголовного розыска П. и конкретно отразил, что они ранее, проходили свидетелями защиты по делу братьев С., где Пашаев являлся потерпевшим; - осужденный утверждает, что Д., его родственники Т., Д., Т., а также их друзья А., М., М., К., М., К. по инициативе Д. имели заинтересованность, отомстить за несговорчивость и за осуждение братьев С. по ст.318 УК РФ, а поэтому спровоцировали в отношении него «получение взятки»; - суд при рассмотрении дела в качестве доказательств вины использовал недопустимые доказательства в виде аудио-видео записи, которые Д. самостоятельно, якобы фиксировал через свой компьютер, которую впоследствии предоставил органам УСБ и следствия; неоднократные ходатайства о назначении судебной фоноскопической экспертизы необоснованно отклонялись; - аналогично к доказательствам виновности были приобщены аудио-видео запись, которая сопровождалась оперативными сотрудниками УСБ ГУВД по РО, но по ним также не проводилась указанная экспертиза на предмет монтажа или демонтажа записей фонограммы и видео. - как на следствии, так и в суде, в качестве доказательств использовалась непроверенная и недостоверная информация с аудио-видео носителей; это при том, что ни на аудио, ни на видео записи вообще не отражено и не зафиксировано, что он требовал и брал, якобы предлагаемую Т. сумму денег. - денежные средства 22 августа 2009 года не изъяты; - в приговоре суда указано, что 27 августа 2009 года Пашаев Э. лично получил от Т. 5 000 рублей; однако деньги у него обнаружены не были, хотя он был сразу задержан; - Т. пояснил, что «деньги он положил в журнал», а согласно протоколу допроса деньги обнаружены под журналом; - согласно заключения эксперта «на тампонах со смывов моих рук наслоения люминесцентных веществ не обнаружены; - Т. показал, что «27 августа 2009 года ему позвонил Пашаев Э. и сказал: «зайдите в кабинет», однако, согласно детализации телефонных разговоров, имеющейся в деле, такого звонка не было и он, действительно, не звонил 27 августа 2009 года Т.; - при таких серьезных противоречиях в показаниях Т. суд не дал оценки этим противоречиям и придал показаниям Т. доказательственные значения; - очевидцев того, что он, якобы, получил взятку, по делу не установлено; - согласно приговору он, якобы, получил взятку за то, что не подготовил рапорт и не зарегистрировал его; однако, в деле нет ни одного доказательства того, что он располагал сведениями о событиях 16 августа 2009 года; ни от кого никакого сообщения он не получал и, следовательно, ничего не мог зарегистрировать; оперативная информация получена из оперативных источников Т. и им зарегистрирована согласно секретного рапорта; согласно режима секретности он даже не имел доступа к этим оперативным источникам; - он никаких неправомерных действий либо бездействия не совершал, они даже не входило в его компетенцию, поэтому вывод суда о том, что «он получил взятку за бездействие» противоречат всем собранным по делу доказательствам. Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационного представления кассационных жалоб, судебная коллегия полагает приговор подлежащим отмене по следующим основаниям. В соответствии с ч.2 ст. 297 УПК РФ приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями настоящего Кодекса и основан на правильном применении уголовного закона. В соответствии с п. 2 ст. 307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать доказательства, на которых основаны выводы суда в отношении подсудимого и мотивы, по которым суд отверг другие доказательства. При этом, по смыслу закона, в приговоре должны получить оценку все рассмотренные в судебном заседании доказательства, как подтверждающие выводы суда по вопросам, разрешаемым при постановлении приговора, так и противоречащие этим выводам. Согласно ст. 17 УПК РФ (ч.1) судья оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на совокупности имеющихся в уголовном деле доказательств, руководствуясь при этом законом и совестью, при этом (ч.2) никакие доказательства не имеют заранее установленной силы. Кроме того, в соответствии со ст. 88 УПК РФ (ч.1) каждое доказательство подлежит оценке с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а все собранные доказательства в совокупности - достаточности для разрешения уголовного дела. Эти требования закона не в полной мере выполнены судом по настоящему делу. Так, описывая содеянное в приговоре, суд установил, что Пашаев Э.Г.-о. 22 августа 2009 года потребовал от Т. передать ему лично денежные средства в размере 10000 рублей, часть из которых в размере 5000 рублей он в этот же день лично получил от Т., а 27 августа 2009 года осужденный лично получил от Т. вторую часть взятки. Между тем, из показаний свидетеля Т., приведенных в приговоре следует, что в кабинете находились двое, которые говорили, что внука посадят в тюрьму, они показали лист бумаги, на котором было написано «10000 рублей», «он положил на стол 5000 рублей, кто их забрал он не видел». Показаний свидетеля Т., по утверждению свидетеля Т. присутствовавшего в кабинете 22 августа 2009 года, приговор не содержит. В связи с чем, не ясно, на каких доказательствах основаны изложенные выводы суда. Судом оставлены без внимания и не получили никакой оценки доводы стороны защиты о том, что Пашаев А.А. не мог знать о получении информации по факту драки и кражи телефона у Г., не имел доступа к оперативной информации, обладающей статусом секретной, и, соответственно, не мог составлять рапорт о наличии признаков преступления в порядке ст. 143 УПК РФ. Данные обстоятельства являются значимыми по делу, поскольку по смыслу закона не может расцениваться как получение взятки получение должностным лицом либо лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческой или иной организации, денег, ценных бумаг и других материальных ценностей якобы за совершение действия (бездействия), которое он не может осуществить из-за отсутствия служебных полномочий или невозможности использовать свое служебное положение. Таким образом, изложенное свидетельствуют о том, что выводы суда, изложенные в приговоре, являются преждевременными, поскольку не подтверждаются доказательствами, изложенными в приговоре; суд не учел обстоятельства, которые могли существенно повлиять на выводы суда, а также допустил нарушение уголовно-процессуального закона, которое повлияло на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора. В связи с чем, на основании ст. 380, ч.1 ст. 381 УК РФ приговор по данному делу нельзя признать законным и обоснованным, он подлежит отмене, а уголовное дело - направлению на новое судебное разбирательство. При новом разбирательстве дела суду следует учесть изложенное, создать условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им законом прав, проверить все другие доводы, указанные в жалобах и представлении, рассмотреть дело в соответствии с требованиями УПК РФ и в зависимости от добытых данных принять по нему законное, обоснованное и справедливое решение. Руководствуясь ст.ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия ОПРЕДЕЛИЛА: Приговор Красносулинского районного суда Ростовской области от 01 октября 2010 года в отношении Пашаева Э.Г.-о. отменить, дело направить на новое судебное разбирательство в тот же суд в ином составе. Председательствующий Судьи