Судья Ушакова Ж.А. Дело № 22-4270 г.Ростов-на-Дону 21 июня 2011 г. Судебная коллегия по уголовным делам Ростовского областного суда в составе: председательствующего Дубровской Е.П., судей Роменского А.А. и Резановой Н.И., при секретаре Рябус О.А., рассмотрела кассационное представление гособвинителя Митрофанова А.В., кассационные жалобы осуждённого Тынянского Я.С. и его защитника – адвоката Лернера И.Б. на приговор Гуковского городского суда Ростовской области от 26 апреля 2011 года, которым ТЫНЯНСКИЙ Я.С., ранее судимый: 1)12.01.2007 г. по ст.158 ч.2 п. «б» УК РФ к 2 годам лишения свободы условно с испытательным сроком 3 года; 2)3.04.2007 г. по ст.158 ч.2 п.п. «б, в», 70 УК РФ к 2 годам 2 месяцам лишения свободы, 7.04.2009 г. УДО на 1 месяц 25 дней, осуждён по ст.30 ч.3, 228.1 ч.2 п. «б» УК РФ к 5 годам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима. Срок наказания осуждённому исчисляется с 28.01.2010 г. Заслушав доклад судьи Роменского А.А., объяснение осуждённого Тынянского Я.С. (посредством видеоконференц-связи), адвоката Ермакова И.Ю., поддержавших доводы жалоб, и мнение прокурора Фёдоровой В.В., поддержавшей кассационное представление, полагавшей необходимым смягчить наказание, судебная коллегия У С Т А Н О В И Л А : Тынянский Я.С. признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотического средства в крупном размере – 11,63 г марихуаны путём продажи этого наркотика за 1500 рублей участнику проверочной закупки С.С.В., совершенном 28.01.2010 г. в подъезде жилого дома. В судебном заседании осуждённый вину не признал. В кассационном представлении гособвинитель первоначально предлагает приговор отменить в связи с неправильным применением уголовного закона и несправедливостью назначенного наказания. Автор представления обращает внимание на то, что суд сослался в приговоре на ст.68 ч.3 УК РФ, намеревался смягчить осуждённому наказание ниже 1/3 максимального размера санкции, но фактически назначил наказание в виде 5 лет лишения свободы. Гособвинитель полагает, что поскольку максимальный размер наказания по ст.228.1 ч.2 УК РФ 12 лет лишения свободы, согласно мотивировке суда, назначенное осуждённому наказание должно быть ниже 4 лет лишения свободы. В конце представления гособвинитель просит не отменить, а изменить приговор. Осуждённый в кассационной жалобе выражает несогласие с приговором, считает его не законным. По мнению осуждённого, указанный в приговоре корыстный мотив его действий не доказан. В чём он выразился, суд не указал, поскольку использованных при проверочной закупке денег при нём не обнаружено. Суд сослался в приговоре, как на доказательство его вины на аудиозапись его разговора с закупщиком, однако не указал содержание этого разговора. Фактически эта запись подтверждает его невиновность в незаконном сбыте наркотиков. Не указал суд и в чьих интересах он действовал. Сам осуждённый считает, что он действовал в интересах Серебряного, по просьбе которого и на его деньги он приобрёл марихуану, которую передал ему же. Просит приговор изменить, переквалифицировав его действия на ст.228 ч.1 УК РФ. Защитник осуждённого в кассационной жалобе также утверждает, что Тынянский действовал исключительно в интересах закупщика С.. Доказательств тому, что неизвестный сбытчик поручал подзащитному действовать в его интересах, в деле нет. Адвокат полагает, что без инициативы закупщика подзащитный вообще бы избежал своего участия в незаконном обороте наркотиков. Автор жалобы полагает, что действия Тынянского ограничиваются ст.228 ч.1 УК РФ. Он также предлагает признать смягчающим наказание обстоятельством неоправданную длительность содержания подзащитного под стражей в результате пассивного ведения предварительного следствия. Снизить наказание до фактически отбытого срока. Гособвинитель принёс возражения на кассационную жалобу защитника. Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационного представления, кассационных жалоб, возражений на жалобу и мнение прокурора, судебная коллегия находит приговор подлежащим изменению на основании ст.382 УПК РФ. Как видно из материалов уголовного дела, суд правильно установил фактические обстоятельства совершенного Тынянским Я.С. преступления и обоснованно квалифицировал его действия по ст.30 ч.3, 228.1 ч.2 п. «б» УК РФ. Вина осуждённого доказана материалами проверочной закупки, вещественными доказательствами, заключением эксперта, показаниями свидетелей, а также показаниями осуждённого, которым суд дал надлежащую оценку. Предложение защиты изменить квалификацию совершенного Тынянским Я.С. на ст.228 ч.1 УК РФ не убедительна. Провокации со стороны правоохранительных органов в данном случае не усматривается. При обосновании размера наказания суд допустил формулировку, которая обязывала его назначить наказание «менее чем одна треть от максимально строгого наказания, предусмотренного за данное преступление.» Это указание суда никем не обжаловано. Однако, суд не выполнил свое же решение и назначил осуждённому минимальное наказание в пределах санкции ст.228.1 ч.2 УК РФ. На это противоречие обратил внимание гособвинитель, который предложил изменить приговор. При таких обстоятельствах, судебная коллегия вынуждена применить ст.66 ч.3 УК РФ, ниже 3 лет лишения свободы (12:4х3:3=3). Оснований для ещё большего смягчения наказания, нет. На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия О П Р Е Д Е Л И Л А : Приговор Гуковского городского суда Ростовской области от 26 апреля 2011 года в отношении ТЫНЯНСКОГО Я.С. изменить. С учётом ст.64 УК РФ снизить назначенное осуждённому наказание до 2 лет 11 месяцев лишения свободы в исправительной колонии строгого режима. В остальной части этот приговор оставить без изменения, а кассационное представление гособвинителя, кассационные жалобы осуждённого и его защитника без удовлетворения. Председательствующий Судьи