Судья Ревенко Н.В. № 22-4437 КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ г.Ростов-на-Дону 6 июля 2011 года Судебная коллегия по уголовным делам Ростовского областного суда в составе председательствующего Хохловой Н.Н. судей Кожевникова С.Ю., Васильева И.В. при секретаре Оганесян И.О. рассмотрела в судебном заседании от 6 июля 2011 года кассационное представление государственного обвинителя И.А.Попова, кассационную жалобу осужденного Телятникова Д.И., на приговор МИЛЛЕРОВСКОГО районного суда Ростовской области от 29 марта 2011 года, которым ТЕЛЯТНИКОВ Д.И., ранее не судим, осужден по ч.3 ст.30, п.»г» ч.3ст.228.1 УК РФ ( по эпизоду от 16.09.2010 года) к восьми годам лишении свободы без дополнительных наказаний с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. ОПРАВДАН Телятников Д.И. по предъявленному обвинению в совершении преступления, предусмотренного ч.3ст.30,п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ (по эпизоду от 27.09.2010 года) на основании п.3 ч.2ст.302 УПК РФ. Мера пресечения в отношении Телятникова Д.И. в виде заключения под стражу – не изменена. Срок отбытия наказания Телятникову Д.И. исчислен с 27 сентября 2010 года. Решен вопрос о вещественных доказательствах. Заслушав доклад судьи Хохловой Н.Н., мнение прокурора А.А.Кириченко, поддержавшего доводы кассационного представления, судебная коллегия установила : Телятников Д.И. признан виновным и осужден за покушение на незаконный сбыт наркотических средств - гашишного масла постоянной массой 445 грамм, то есть в особо крупном размере. Преступление совершено 16 сентября 2010 года при изложенных в приговоре обстоятельствах. В судебном заседании осужденный Телятников Д.И. вину не признал. Государственный обвинитель в кассационном представлении считает приговор незаконным и указывает, что для образования состава преступления, предусмотренного ст.228.1 УК РФ, изменение умысла закупщика Н. на приобретение другого наркотического средства не исключают отсутствия состава преступления в действиях Телятникова. В представлении отмечается, что вывод суда о том, что Телятников не имел умысла на сбыт марихуаны, опровергаются показаниями свидетеля Никулина, протоколом осмотра и прослушивания фонограммы, изученных в ходе судебного заседания; считает, что из доказательств видно, что Телятников совершил сбыт наркотического средства, поскольку именно он указал место, где находится марихуана, принадлежащая ему. Автор представления считает, что со стороны закупщика Н. не было действий, провоцирующих Телятникова к совершению преступления; суд не установил разграничение между провокацией и тактикой проведения оперативно-розыскных действий Телятникова; установлено, что психологического или физического давления со стороны закупщика не было. Далее отмечается, что при оправдании осужденного по эпизоду сбыта наркотического средства 27.09.10г. судом не решен вопрос о наличии в действиях Телятникова состава преступления, предусмотренного ч.5ст.33,ч.1ст.228 УК РФ, в его действиях может усматриваться пособничество в незаконном приобретении без цели сбыта наркотических средств в крупном размере, а также пособничество в незаконном приобретении без цели сбыта растений, содержащих наркотические средства. В представлении указано, что в суде был допрошен эксперт Артеменко, который пояснил об ошибочности указания фамилии Д.; кроме того, ответственность за сбыт наступает независимо от размера наркотического средства. Автор представления считает, что приговор не соответствует требованиям ст.297 УПК РФ, не дана оценка о наличии либо отсутствии смягчающих или отягчающих обстоятельств; поскольку выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, просит приговор отменить, дело направить на новое разбирательство. Осужденный Телятников Д.И. в своей кассационной жалобе с приговором не согласен, так как суд не полностью исследовал вещественные доказательства: пакет №1 с наркотическим средством гашишное масло; компакт-диск с записью ОРМ, две денежные купюры. В жалобе отмечается, что суд отклонил ходатайства об исключении из вещественного доказательства бутылки с гашишным маслом массой 436,1 гр, необоснованно, так как есть справка, что на этой бутылке следов пальцев не выявлено; также показания свидетелей П. и М., которые не видели, в какую квартиру в многоквартирном доме заходил закупщик Н., также они не видели сбытчика и момента сбыта; также они не видели записывающего устройства, сам закупщик пояснил, что устройство ему выдали в другом кабинете; суд не принял во внимание, что закупщик мог запрещенные вещества переносить и сам пояснил, что не помнит, в какую квартиру заходил, не был сделан следственный эксперимент, в какую квартиру заходил закупщик, на пояснительных записках не было даты, ни у кого и когда приобреталось вещество; запись фонограммы сделана с нарушением УПК, записывающее устройство никак не оформлялось, свидетели никак с ним не знакомились, также отклонено ходатайство о проведении экспертизы голоса. Далее в жалобе указано, что является недопустимым протокол его допроса на предварительном следствии, так как данный документ стороной обвинения суду не предоставлялся; к делу он не причастен, просит вынести справедливое решение. Адвокатом Головатой Н.А. в интересах осужденного Телятникова Д.И. на кассационное представление государственного обвинителя подано возражение, в котором указано на необоснованность доводов кассационного представления. Проверив материалы уголовного дела, изучив доводы кассационной жалобы и кассационного представления, судебная коллегия приходит к следующему. Вывод суда о виновности Телятникова Д.И. в покушении на незаконный сбыт наркотического средства в особо крупном размере соответствует фактическим обстоятельствам дела, основан на исследованных в судебном заседании доказательствах. С доводами кассационной жалобы осужденного Телятникова Д.И. В.А.о его невиновности в покушении на незаконный сбыт наркотического средства- гашишного масла, судебная коллегия согласиться не может, поскольку они опровергаются собранными по делу доказательствами: показаниям свидетелей М., П., Д., Никулина С.М., заключением эксперта №291 от 28.09.2010 года о том, что представленная на экспертизу жидкость в пластиковой бутылке является наркотическим средством – гашишное масло постоянной массой 440,55 грамм, а также другими материалами дела. Как видно из материалов дела, для проверки оперативной информации об изготовлении наркотических средств неустановленным парнем по имени Д. в ст.Мальчевской, 16 сентября 2010 года оперуполномоченным ОУР ОВД по Миллеровскому району Д была проведена проверочная закупка наркотического средства у Телятникова. Каких-либо нарушений требований ст.89 УПК РФ при использовании в качестве доказательства вины Теляьникова Д.И. в покушении на незаконный сбыт наркотического средства, материалов проверочной закупки, проведенной в соответствии с ФЗ от 12.08.1995 года «Об оперативно-розыскной деятельности», не усматривается. Исследованные судом доказательства полностью подтверждают вывод суда о том, что 16.09.10г. Телятников в квартире №2 дома №4 по ул.Луначарского в ст.Мальчевской передал Н., участвовавшему в оперативно-розыскном мероприятии «проверочная закупка», полиэтиленовый пакет с пластиковой бутылкой, в которой находилась смесь жидкостей белого цвета –наркотическое средство-гашишное масло массой 445 грамм. Доводы осужденного Телятникова Д.И. о том, что понятые не видели, в какую квартиру в многоквартирном доме заходил закупщик и они не видели сбытчика, нельзя признать состоятельными, поскольку участие понятых заключается в удостоверении факта производства оперативного действия, в данном случае проверочной закупки, проведенной Н., досмотренным до и после производства закупки, указанные действия участника проверочной закупки и удостоверены подписями понятых Доводы осужденного Телятникова Д.И. о неполном исследовании вещественных доказательств не состоятельны, так как, согласно протоколу судебного заседания, судом были исследованы такие вещественные доказательства как пакет синего цвета с гашишным маслом в бутылке прозрачной 1,5 литра, а также пакет зеленого цвета с наркотическим средством марихуаной, адвокатом осужденного была сделаны замечания по оформлению надписей на данных предметах, также были прослушаны компакт-диски с записью ОРМ в отношении Телятникова; какие-либо ходатайства и заявления по исследованию иных вещественных доказательств сторонами не заявлялись ( л.д.54, т.2). При таких обстоятельствах судебная коллегия полагает, что вина осужденного Телятникова Д.И. полностью доказана материалами дела, его действиям в приговоре дана правильная юридическая оценка. Материалами дела полностью подтверждается вывод суда о том, что органами предварительного следствия не представлено достаточных, объективных доказательств, подтверждающих виновность Телятникова Д.И. в покушении на незаконный сбыт наркотического средства 27. 09.2010года. Исследовав представленные стороной обвинения доказательства в подтверждение предъявленного в этой части обвинения, суд сделал обоснованный вывод о том, что действия закупщика Н. вопреки требованиям ст.5 ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности явно побуждали Телятникова к совершению противоправных действий, поскольку Н. оказал в ходе общения с Телятниковым определенное психологическое давление на него, а потому действия закупщика в данном случае содержат признаки провокации. Суд обоснованно указал в приговоре, что никаких сведений о том, что Телятников ранее занимался сбытом марихуаны, суду не представлено, марихуана находилась у Телятникова в неготовом дл сбыта виде; результаты оперативно-розыскного мероприятия от 27.09.10г. не могут быть положены в основу обвинительного приговора, поскольку не соответствуют требованиям закона и не свидетельствуют о наличии у Телятникова умысла на незаконный оборот наркотических средств, сформировавшегося независимо от деятельности оперативных сотрудников Доводы кассационного представления о разграничении между провокацией и тактикой проведения оперативно-розыскных действий не состоятельны и не входят в компетенцию суда, который оценивал доказательства в соответствии с требованиями ст.14 УПК РФ. Ссылка в кассационном представлении на то, что в суде эксперт Артеменко пояснил об ошибочности указания в заключении фамилии Демидов, не опровергает выводы суда об отсутствии признаков состава преступления в действиях Телятникова Д.И. в этой части. Наказание осужденному Телятникову Д.И. назначено с учетом положений ст.ст.60-63 УК РФ, соответствует характеру и степени общественной опасности совершенного преступления, а также данным о личности виновного. Суд принял во внимание, что Телятников Д.И. по месту жительства удовлетворительно характеризуется, и с учетом всех материалов дела пришел к обоснованному выводу о невозможности исправления Телятникова Д.И. без реального отбывания наказания. Отсутствие в приговоре указания на смягчающие и отягчающие наказание Телятникова обстоятельства не влечет отмену постановленного приговора, поскольку все необходимые при решении вопроса о мере наказания сведения судом учтены и изложены в описательно-мотивировочной части приговора. Определенное судом осужденному Телятникову Д.И. наказание по своему размеру является минимальным, соразмерно содеянному, всем обстоятельствам дела и личности виновного и является справедливым. При таком положении судебная коллегия находит приговор подлежащим оставлению без изменения. На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия определила: Приговор Миллеровского районного суда Ростовской области от 29 марта 2011 года в отношении ТЕЛЯТНИКОВА Д.И. оставить без изменения, а кассационную жалобу осужденного и кассационное представление государственного обвинителя без удовлетворения. Председательствующий Судьи