Судья Корнев В.А. Дело № 22-4730 КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ г. Ростов-на-Дону 12 июля 2011 года Судебная коллегия по уголовным делам Ростовского областного суда в составе: председательствующего Мельниковой А.Н., судей Хохловой Н.Н., Юрченко В.И. при секретаре Карпенко А.В., рассмотрела в судебном заседании от 12 июля 2011 года - кассационное представление государственного обвинителя Паленого Ю.Н.; - кассационную жалобу осужденного Михайлюкова Р.В. и его защитника -адвоката Тимохина С.И. на приговор Белокалитвинского районного суда Ростовской области от 13 апреля 2011 года, которым Михайлюков Р.В., ранее не судимый, осужден: - по ст.30 ч.3, ст.228-1 ч.2 п. Б УК РФ к 5 годам лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы; - по ст.30 ч.1, ст.228-1 ч.3 п. Г УК РФ к 8 годам лишения свободы без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью и без штрафа. На основании ч.3 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения наказаний назначено Михайлюкову Р.В. окончательное наказание 8 лет 2 месяца лишения свободы без ограничения свободы, без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью и без штрафа с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. Мера пресечения Михайлюкову Р.В. до вступления приговора в законную силу оставлена без изменения - заключение под стражу. Срок отбывания наказания Михайлюкову Р.В. исчислен с 30 сентября 2010 года. Приговором решен вопрос о судьбе вещественных доказательств. Заслушав доклад судьи Мельниковой А.Н., выслушав прокурора прокуратуры Ростовской области Кириченко А.А., не поддержавшего доводы кассационного представления, адвоката Тимохина С.И., поддержавшего доводы кассационных жалоб, судебная коллегия УСТАНОВИЛА: Михайлюков Р.В. осужден: - за покушение на незаконный сбыт 2 и 21 июля 2010 года наркотического средства - каннабиса (марихуана), массой 20,27 гр., совершенный в крупном размере, не доведенный до конца по независящим от него причинам; - за приготовление 29 сентября 2010 года, т.е. приискание лицом средств совершения преступления и иное умышленное создание условий для незаконного сбыта наркотического средства - каннабиса (марихуана), массой 1129,6 гр., совершенное в особо крупном размере, не доведенное до конца по независящим от него причинам; Преступления совершены в РО при изложенных в приговоре обстоятельствах. В судебном заседании Михайлюков Р.В. свою вину не признал. В кассационном представлении прокурор просит отменить приговор суда, дело направить на новое судебное рассмотрение, в ином составе судей. Не оспаривая приговор в части доказанности вины Михайлюкова Р.В. считает, что приговор суда в отношении Михайлюкова Р.В. является незаконным, в виду нарушений норм уголовно-процессуального и уголовного закона, допущенных при его вынесении, несправедливостью приговора. При назначении наказания Михайлюкову Р.В. судом не учтены требования ст. 6 УК РФ, согласно которой, назначенное подсудимому наказание должно соответствовать характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного. Считает, что Михайлюкову Р.В. судом назначена чрезмерно мягкая мера наказания, которая не отражает в полной мере цели наказания - социальной справедливости, исправления осужденных, предупреждения совершения ими новых преступлений. Вывод суда о квалификации действия Михайлюкова Р.В. по 2 эпизодам покушения на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере как единое преступление, является необоснованным и незаконным. Из материалам уголовного дела видно, что Михайлюков Р.В. совершил преступления по двум эпизодам покушения на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере 02 июля 2010 года и 21 июля 2010 года, т.е. между первым и вторым эпизодом факта сбыта наркотического средства Михайлюковым Р.В. прошло 18 дней, что говорит о том, что у Михайлюкова Р.В. не было единого умысла на совершение данных преступлений, и о том, что указанный промежуток времени между фактами сбыта Михайлюковым Р.В. наркотических средств нельзя считать незначительными промежутками во времени. Также согласно показаниям свидетелей, данными на предварительном и судебном следствии, после совершения первого эпизода 02 июня 2010 года покушения на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, не было договоренности между Михайлюковым Р.В. и закупщиком о приобретении последним в дальнейшем, т.е. 21 июля 2010 года наркотического средства. Защитником Михайлюкова Р.В. - адвокатом Тимохиным С.И. подана кассационная жалоба, в которой он просит приговор в отношении Михайлюкова Р.В. отменить и дело направить на новое судебное рассмотрение, в ином составе суда. Считает, что данный приговор является незаконным и подлежащим отмене в связи с нарушениями уголовного и уголовно-процессуального закона, несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела и несправедливостью приговора вследствие его чрезмерной суровости. Ни одно из доказательств, не раскрыто, и их доказательная сила не исследована в описательно- мотивировочной части приговора. В нарушение требований Пленума ВС РФ в описательно-мотивировочной части приговора не раскрыты показания свидетеля Д, который участвовал при проведении проверочных закупок. Все доказательства приведены в списочном порядке, без всестороннего анализа их доказательной части по каждому эпизоду. В ходе судебного следствия не были надлежащим образом исследованы и поэтому не устранены следующие противоречия. Показания обвиняемого Михайлюкова P.M. о том, каким образом обнаружил ключ от наручников во время проведения обыска в домовладении и показания понятых И. и Н. имеют существенные противоречия. В частности о том, каково покрытие ступенек в погребе (каменные или земляные) и был ли слышен звук упавшего ключика от наручников. Это имеет существенное значение, так как данное обстоятельство может подтвердить, или напротив опровергнуть утверждение лиц участвовавших в обыске о том - слышен ли звон (удар) ключика от наручников о пол при падении с высоты человеческого роста Суд в данном случае не предпринял мер для устранения возникших противоречий, даже не допросил непосредственного участника оперуполномоченного УФСКН С., у которого, по мнению суда, выпал ключ от наручников. Судом также не дана оценка показаниям обвиняемого и свидетелей в части проведения обыска только лишь в части домовладения и всего лишь в 2 из 7-ми строений расположенных во дворе домовладения. Только лишь тех местах, где собственно и были обнаружены наркотические средства. Допрошенные в ходе судебного разбирательства обвиняемый и его жена показали, что во время обыска проводимого у них в домовладении имели место многочисленные нарушения уголовно-процессуального закона, а именно - при проведении обыска присутствовали посторонние лица (численность присутствовавших составила 8-9 человек), периодически из дома выходили оперработники (в том числе С.) во двор домовладения, обыск был проведен не на всей территории домовладения, обвиняемый Михайлюков P.M. требовал чтобы для проведения обыска были приглашены иные понятые (соседи, жители хутора) и адвокат, однако ему было отказано в его требованиях. Несмотря на многочисленные нарушения, суд в приговоре не проанализировал и всесторонне не оценил весь объём доказательств, а принял за основу лишь доказательства стороны обвинения. Судом в приговоре не дана оценка доводам защиты о том, что в ходе проводимых закупок не изъяты денежные средства, о том, что обыск был проведен спустя 2 месяца после проведения последней закупки. Практически все добытые доказательства в ходе судебного разбирательства имеют характер спорных, однако суд не исследовал их должным образом, не провел анализ доказательств и не оценил их в соответствии со ст. 17 УПК РФ. Для устранения возникших противоречий и установления истины по делу стороной защиты было заявлено ходатайство о проведении сравнительной судебной химической экспертизы на предмет установления однородности растительной массы изъятой в ходе обыска и выданной в ходе проверочной закупок, а также однородности растительной массы изъятой в ходе обыска и обнаруженной в ходе обыска в соседнем сарае (той, которую употреблял Михайлюков P.M.). Однако, судом было отказано в удовлетворении данного ходатайства. Таким образом, судом в ходе судебного разбирательства были грубо нарушены требования ст. 15 УПК РФ о состязательности сторон. Судом также допущено нарушение уголовно-процессуального закона, а именно, при допросе жены обвиняемого М. судом была отобрана подписка от неё за отказ и за дачу заведомо ложных показаний в отношении мужа. В ходе оперативно-розыскных мероприятий проводимых в отношении Михайлюкова P.M. длительное время органами УФСКН РФ не было выявлено факта сбыта Михайлюковым P.M. наркотических средств. Осужденным Михайлюковым P.M. подана кассационная жалоба, в которой просит приговор суда отменить, в связи с нарушениями уголовного и уголовно-процессуального закона, несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела и несправедливостью приговора вследствие его чрезмерной суровости. В обоснование своей жалобы осужденный ссылается на доводы в целом аналогичные доводам своего защитника. Кроме того, осужденный указывает, что судом было отказано в удовлетворении ходатайства о рассекречивании закупщика; в судебном заседании не исследовались акты прослушивания фонограмм; акт о результатах досмотра транспортного средства был составлен с нарушениями. Проверив материалы дела, обсудив доводы, изложенные в кассационном представлении и кассационных жалобах осужденного и его защитника, судебная коллегия оснований для отмены, либо изменения приговора не усматривает. В соответствии с ч.2 ст. 297 УПК РФ приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями настоящего Кодекса и основан на правильном применении уголовного закона. Решение суда в части установления в состязательном процессе и изложенных в приговоре фактических обстоятельств содеянного Михайлюковым Р.В.является обоснованным. Оно подтверждается достаточной совокупностью всесторонне исследованных в суде с участием сторон и оцененных по правилам ст. ст. 73, 88 и 307 УПК РФ доказательств, отраженных в приговоре суда, в том числе показаниями свидетеля Н. – закупщика при проведении ОРМ «Проверочная закупка», показаниями свидетелей В., Д., Ш. – понятых при проведении ОРМ «Проверочная закупка», свидетелей И. и Н. – понятых при проведении обыска по месту жительства Михайлюкова Р.В. Эти показания согласуются между собой, а также материалами уголовного дела: материалами ОРМ, протоколами рассекречивания результатов оперативно-розыскных мероприятий; протоколами проводимых следственных действий, а именно осмотров предметов, заключениями проведенных экспертных исследований, другими материалами дела. Показания свидетелей и иные доказательства всесторонне, полно и объективно исследованы судом, их анализ и оценка изложены в приговоре. Все изложенные в приговоре доказательства суд, в соответствии с требованиями ст. ст. 87, 88 УПК РФ проверил, сопоставив их между собой, и каждому из них дал оценку с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а в совокупности признал их достаточными для разрешения уголовного дела по существу. Каких либо данных, свидетельствующих об оговоре осужденного и о заинтересованности свидетелей в исходе дела, в материалах уголовного дела не имеется и суду кассационной инстанции не представлено. Каких либо существенных противоречий в показаниях свидетелей не имеется. Каких-либо нарушений уголовно-процессуального закона при допросе свидетелей допущено не было: их личность была установлена надлежащим образом и ни у кого сомнений не вызывала; их допрос и в ряде случаев оглашение показаний, данных на предварительном следствии, был произведен в установленном законом порядке. Не имеется оснований полагать, что по данному делу имели место провокации, поскольку оперативно-розыскные мероприятия «проверочная закупка» были проведены в полном соответствии с требованиями Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» с целью проверки полученной информации о сбыте наркотических средств. Исходя из исследованных в судебном заседании доказательств, следует, что умысел у Михайлюкова Р.В. на сбыт наркотических средств имелся и был сформирован независимо от деятельности закупщика. Каких-либо нарушений ст.89 УПК РФ при использовании в качестве доказательств вины осужденных материалов оперативно-розыскных мероприятий «Проверочная закупка», проведенных в соответствии с Федерального закона №144 от 12 августа 1995 года «Об оперативно-розыскной деятельности», не усматривается. Все оперативно-розыскные мероприятия проведены и легализованы в установленном данным законом порядке: эти результаты отвечают требованиям, предъявляемым уголовно-процессуальным законом к доказательствам, приобщены к делу с соблюдением предписанной законом процедуры. Тот факт, что при проведении проверочных закупок у осужденного не были изъяты денежные средства, не свидетельствует о незаконности данных оперативно-розыскных мероприятий, так как изъятие денежных средств не является обязательным элементом ОРМ «Проверочная закупка». Данный факт не является основанием для признания осужденного невиновным, так как имеется достаточным совокупность иных доказательств его вины. Доводы кассационных жалоб о том, что обыск по месту жительства осужденного был проведен с нарушением УПК РФ, противоречат материалам дела (т.1 л.д. 113-114), поскольку протокол указанного следственного действия составлен в соответствии с требованиями УПК РФ, то есть уполномоченными должностными лицами, в них имеются подписи понятых и остальных участников. Каких-либо замечаний и дополнений (в том числе о замене понятых, о необходимости приглашения адвоката) в ходе проведения указанных следственных действий от участников не поступило, что свидетельствует о том, что указанные следственные действия были проведены в соответствии с нормами уголовно-процессуального закона. Присутствие при обыске посторонних лиц, а равно проведение обыска не на всей территории домовладения законность данного следственного действия под сомнение не ставят. Отсутствие при обыске адвоката не свидетельствует о нарушении закона, поскольку в силу ч.11 ст. 182 УПК РФ обязательным участие адвоката в данном следственном действии не является. Не может опорочить законность обыска и факт его проведения спустя 2 месяца после проведения последней закупки, поскольку каких-либо сроков для проведения обысков законом не установлено. Суд, как это предусмотрено ст. 307 УПК РФ, проверил доводы сторон, включая те, которые содержатся в жалобах, указал доводы, в силу которых в основу его выводов о доказанности и об оценке содеянного положены одни и отвергнуты другие доказательства. В частности, судом тщательно проверены и критически оценены доводы стороны защиты о том, что изъятые при обыске у Михайлюкова Р.В. наркотики ему не принадлежат. Версия о том, что наркотики были подброшены осужденному оперативными работниками, о чем якобы свидетельствует ключ от наручников, обнаруженный на лестнице, ведущей в подвал, является несостоятельной, поскольку данные обстоятельства судом исследовались и опровергнуты совокупностью приведенных в приговоре доказательств. Указанные в приговоре оценки суда соответствуют положениям ст. ст. 7, 14, 302, 307, 308 УПК РФ о законности, обоснованности и мотивированности судебного решения; о том, что обвинительный приговор не может быть основан на предположениях и постановляется лишь при условии, что в ходе судебного разбирательства виновность подсудимого в совершении преступлений подтверждена совокупностью исследованных доказательств, с учетом предусмотренных ст. ст. 73, 87, 88 УПК РФ предмета доказывания, правил проверки и оценки доказательств и толкования всех сомнений в пользу подсудимого. В настоящее время осужденным и его защитником не представлено каких-либо заслуживающих внимание доводов, которые могли повлиять на законность и обоснованность состоявшегося судебного решения. Одно лишь несогласие осужденного и его защитника с оценкой представленных в суд доказательств, а также последующими выводами суда, не является основанием к отмене или изменению принятого по делу решения. С учетом изложенного, содержащиеся в приговоре выводы судебная коллегия признает обоснованными, а доводы кассационных жалоб осужденного и его защитника - несостоятельными. Юридическая оценка действий Михайлюкова Р.В. является правильной. Исследованные судом доказательства свидетельствуют о том, что действия осужденного, направленные на сбыт одного и того же наркотического средства – каннабис (марихуана) одному и тому же закупщику Н. в небольшой промежуток времени 02 и 21 июля 2010 года, охватывались единым умыслом, который был реализован осужденным в несколько приемов. Доводы кассационного представления о необходимости квалификации действий осужденного по совокупности двух самостоятельных преступлений являются несостоятельными, т.к. не основаны на материалах дела. Доводы жалобы о нарушениях уголовно-процессуального закона при производстве данного уголовного дела, судебная коллегия находит необоснованными. Как видно из материалов дела, органами следствия при производстве предварительного расследования и судом при рассмотрении дела в судебном заседании каких-либо нарушений УПК РФ, влекущих отмену приговора, допущено не было. Дело расследовано и рассмотрено всесторонне, полно и объективно. Нарушение права осужденного на защиту не допущено. Все доказательства, приведенные судом в обоснование виновности осужденных, получены при соблюдении требований уголовно-процессуального закона и являются допустимыми. Доводы стороны защиты о недопустимости целого ряда доказательств в связи с нарушениями норм УПК РФ судом первой инстанции тщательно проверены и надлежаще оценены; с этими оценками судебная коллегия полностью соглашается. Вопреки утверждении защитника в жалобе, оценка доказательств по делу судом проведена на основе закона, нарушений правил оценки доказательств, не имеется. Нарушений правил допроса свидетелей, в частности жены обвиняемого М., не имеется. Как видно из протокола судебного заседания (т.2 л.д. 193) свидетелю была разъяснена ст. 51 Конституции РФ, отказа свидетельствовать в отношении своего мужа от свидетеля не поступило, в связи с чем, она была предупреждена об уголовной ответственности по ст. 307 УПК РФ и у нее была отобрана подписка. То обстоятельство, что в приговоре в описательно-мотивировочной части приговора отсутствует анализ доказательств по каждому эпизоду, доказательства приведены в списочном порядке, приведен перечень и не раскрыто содержание ряда доказательств (в том числе показания свидетеля Д.), не свидетельствует о незаконности и необоснованности приговора, так как в приговоре указан необходимый и достаточный перечень доказательств, на которых основаны выводы суда. В данном конкретном случае указанные недостатки свидетельствуют об упрощенном подходе к изложению описательно-мотивировочной части обвинительного приговора, которая не может быть расценена как существенное нарушение, влекущее отмену приговора, о чем говорится в п. 2 ч. 1 ст. 379 и ч. 1 ст. 381 УПК РФ. Сторона защиты не была лишена или ограничена в реализации права представления доказательств. Принцип состязательности сторон судом не нарушен. Из протокола судебного заседания видно, что председательствующий судья проявлял беспристрастность при судебном разбирательстве данного уголовного дела, создав сторонам обвинения и защиты необходимые условия для выполнения ими их процессуальных обязанностей и реализации предоставленных им прав. Все ходатайства сторон рассмотрены судом в установленном законом порядке с вынесением мотивированных постановлений. Судебная коллегия соглашается с выводами суда первой инстанции об отсутствии оснований для проведения сравнительной судебной химической экспертизы растительной массы, изъятой в ходе обыска и выданной в ходе проверочных закупок. При таких обстоятельствах, судебная коллегия не усматривает по делу существенных нарушений уголовно-процессуального закона, которые бы в соответствии с требованиями ст. 381 УПК РФ являлись основанием к отмене приговора в кассационном порядке. Из материалов дела, доводов кассационного представления государственного обвинителя судебная коллегия не усматривает существенных оснований для признания назначенного осужденным наказания чрезмерно мягким, поскольку оно назначено в пределах санкции статьи уголовного закона, а кассационное представление государственного обвинителя не содержит указания на отягчающие наказание обстоятельства, которые не были бы учтены судом при назначении наказания. Соглашаясь с оценкой личности осужденного Михайлюкову Р.В. в приговоре, судебная коллегия находит, что наказание ему назначено в полном соответствии с требованиями ст. ст. 6, 60, 61, 69 УК РФ и является справедливым, поскольку судом в полном объеме учтены данные о личности осужденного, общественная опасность им содеянного и, по мнению судебной коллегии, его вид и размер будут способствовать достижению целей наказания, предусмотренных ч. 2 ст. 43 УК РФ. На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия ОПРЕДЕЛИЛА: Приговор Белокалитвинского районного суда Ростовской области от 13 апреля 2011 года, в отношении Михайлюкова Р.В. оставить без изменения, а кассационное представление, кассационные жалобы осужденного и его защитника – без удовлетворения. Председательствующий Судьи