Судья Ревенко Н.В. № 22-5159 КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ г.Ростов-на-Дону 20 июля 2011 года Судебная коллегия по уголовным делам Ростовского областного суда в составе председательствующего Хохловой Н.Н. судей Васильева И.В., Шкурихиной Т.М. при секретаре Шегидевич Е.Г. рассмотрела в судебном заседании от 20 июля 2011 года кассационную жалобу осужденного Пупко А.С. на приговор МИЛЛЕРОВСКОГО районного суда Ростовской области от 3 мая 2011 года, которым ПУПКО А.С., ранее судим: 30.06.2003г. Миллеровским городским судом по ч.1 ст.139, ч.3ст.213 УК РФ к 3 годам 7 месяцам лишения свободы; 5.09.2003г. Миллеровским городским судом с изменениями, внесенными определением судебной коллегии по уголовным делам Ростоблсуда от 23.12.2003г. по ст.161 ч.2 п.а УК РФ, к 4 годам лишения свободы; 7.12.2006г. мировым судьей Миллеровского района, с изменениями, внесенными апелляционной инстанцией Миллеровского суда от 6.05.2008г., по ч.1 ст.318 УК РФ к 1 году 2 месяцам лишения свободы; 28.07.2008г. Миллеровским городским судом по ч.1 ст.318 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы; 17.09.2010 года освобожден по отбытии наказания, осужден по п. «б» ч.2 ст.158 УК РФ к двум годам лишения свободы без дополнительных наказаний с отбыванием наказания в колонии строгого режима. Мера пресечения Пупко А.С. избрана содержание под стражей, взят под стражу в зале суда. Срок отбытия наказания исчислен с 3 мая 2011 года. Решен вопрос о вещественных доказательствах. Заслушав доклад судьи Хохловой Н.Н., объяснение осужденного Пупко А.С. с использованием линии видеоконференцсвязи, поддержавшего доводы кассационной жалобы об отмене приговора или применении ст.73 УК РФ, мнение прокурора Злобина А.В., полагавшего об оставлении приговора без изменения, судебная коллегия установила : Пупко А.С. признан виновным и осужден за кражу чужого имущества из магазина на сумму 26278 рублей 74 копейки. Преступление совершено 3 декабря 2010 года при изложенных в приговоре обстоятельствах. В судебном заседании осужденный Пупко А.С. вину признал частично. В своей кассационной жалобе осужденный Пупко А.С. с приговором не согласен и отмечает следующее: - в ходе судебного разбирательства при допросе свидетелей суд не выяснял их отношение к нему подсудимому и потерпевшему, то есть нарушены требования ст.56 УПК РФ, что является препятствием к постановлению законного приговора; -в материалах дела отсутствуют документы, подтверждающие право собственности потерпевших на магазин, из которого были похищены ценности, нет документов на приобретение ценностей конкретным лицом и принадлежности товаров потерпевшему, то есть не установлена принадлежность ТМЦ потерпевшему; - считает необходимым исключить документы на л.д.104-105,106-109,167-16; - в деле не имеется документов, подтверждающих сумму ущерба –оптового приобретения товаров, о проведении ревизии товара прошлых результатов, документа о распоряжении испорченного товара, учтенный документ о проданном товаре, заключение специалиста –независимого товароведа по определению качестве товара на момент хищения и даты его приобретения, без чего сумма ущерба является приблизительной и голословной, но судом эти обстоятельства не выяснялись, что также повлияло на постановление законного приговора и в части установления ущерба и при назначении наказания; -считает преувеличенным количество товара, сам объем товара опровергается его показаниями в суде, явкой с повинной, показаниями свидетеля К., свидетеля С., поскольку лица утверждали о количестве двух коробок ведра, принесенного в машину; -суд необоснованно отнес к отягчающим обстоятельствам то, что он не работал и мер к возмещению ущерба не принимал, справедливое наказание может быть назначено с применением ст.73 УК РФ, в связи с чем просит приговор изменить и смягчить наказание, либо отменить за отсутствием доказательств, подтверждающих наличие потерпевшего и принадлежность товара, неустановление суммы ущерба. В дополнении к кассационной жалобе осужденный Пупко А.С. отмечает, что - протокол осмотра места происшествия на л.д.72-76 является недопустимым доказательством, так как в суде свидетель К. пояснил, что в никаких следственных действиях он не участвовал, при осмотре домовладения Колесниковой не участвовал и не имеет понятия, где она проживает, что также подтверждается его объяснением, полученным защитником, в связи с чем считает, что вещественные доказательства –бутылки из-под водки «Родники России» незаконно приобщены к делу; - судом не устранены противоречия в показаниях свидетелей К. и С., данных на следствии и в суде, что также является нарушением УПК; -необоснованно принято как доказательство протокол осмотра места происшествия на л.д.64-71, так как проводился без защитника и получено с нарушением УПК -судом не установлено, что освещение магазина №1 отсутствовало до его появления, что также свидетельствует о том, что он оговорил сам себя в совершении кражи; -не установлены обстоятельства дачи им явки с повинной, которая была отобрана в определенных условиях и с определенной договоренностью, то есть не объективно исследованы доказательства по делу, явка с повинной давалась не добровольно и является оговором; -поскольку активно способствовал раскрытию преступления, имелись основания для применения ст.64 УК РФ и назначения более мягкого наказания - менее одной трети максимального срока и без лишения свободы; -суд необоснованно указал, что не принимал меры к возмещению ущерба, поскольку им было указано место, куда он выбросил похищенные ценности, но их там не оказалось не по его вине, в остальной части похищенное не имеет подтверждения и не может усугублять его вину; -его вины в краже нет, так как он не похищал товаро-материальные ценности, а нашел их за магазином, что может быть установлено в соответствующем судебном разбирательстве, о чем и просит судебную коллегию. Государственным обвинителем И.А.Поповым на кассационную жалобу осужденного Пупко А.С. подано возражение, в котором указано на необоснованность доводов кассационной жалобы. Проверив материалы уголовного дела, изучив доводы кассационной жалобы осужденного Пупко А.С., судебная коллегия приходит к следующему. Доводы осужденного Пупко А.С. о допущенных в ходе предварительного расследования, а затем и в судебном заседании нарушениях уголовно-процессуального закона не состоятельны. Из материалов дела видно, что таких нарушений УПК РФ, которые влекли бы обязательную отмену приговора, не было допущено ни следствием, ни судом. Ссылка в кассационной жалобе осужденного Пупко А.С. на нарушение ст.56 УПК РФ при допросе свидетелей в судебном заседании убедительной не является. Как видно из протокола судебного заседания, допрашиваемые судом свидетели предупреждались об уголовной ответственности по ст.ст.307, 308 УК РФ, о чем имеются соответствующие расписки, содержание данных свидетелями показаний не свидетельствует о наличии неприязненных отношений ни с подсудимым Пупко А.С., ни с потерпевшей. Непосредственно в судебном заседании, с соблюдением прав сторон и требований ст.87 УПК РФ порядке, оценил с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а в совокупности –достаточности для постановления обвинительного приговора. Вывод о виновности Пупко А.С. в содеянном соответствует фактическим обстоятельствам дела, основан на приведенных в приговоре доказательствах, достоверность которых у судебной коллегии не вызывает сомнений. Судебная коллегия не может согласиться с доводами осужденного Пупко А.С. об отсутствии документов, подтверждающих право собственности потерпевших на магазин и размере ущерба, поскольку документы на л.д. 34,35, 37-56, 57, исследованные судом и приведенные в приговоре, содержат достаточно информации как о потерпевшем, так и о принадлежности магазина и размере причиненного кражей материального ущерба. Доводы осужденного Пупко А.С. небольшом количестве похищенных товаров из магазина проверялись в судебном заседании и обоснованно оставлены без удовлетворения. Не опровергают выводы суда и доводы осужденного о показаниях свидетеля К.Н.С. в судебном заседании, поскольку сам факт изъятия в домовладении Колесниковой С.С. двух пустых бутылок из-под водки «Родники России», аналогичных похищенным из магазина №1, подтверждается не только протоколом осмотра места происшествия от 8 декабря 2010 года – двора домовладения по ул.Д. в с.О.Р., но и показаниями свидетеля С.И.А., пояснившего, что Пупко А.С. садился в автомашину с двумя коробками и дал ему 2 бутылки водки, колбасы и сигарет. Вышеуказанный протокол осмотра места происшествия на л.д.72-76 в т.1, на который сделана ссылка в кассационной жалобе Пупко А.С., получил оценку в приговоре в совокупности со всеми доказательствами по делу в полном объеме. Судебная коллегия полагает, что показания свидетеля К.В.С. о числе коробок, принесенных Пупко А.С. в машину, их содержимом, бутылках, ведре, блоках сигарет, в совокупности с другими доказательствами также подтверждают вывод суда о количестве похищенного из магазина на общую сумму 26278 рублей. Материалы дела не содержат данных о том, что явка с повинной Пупко А.С. была дана не добровольно и является оговором. Судебная коллегия находит это утверждение осужденного Пупко А.С. голословным, поскольку в кассационной жалобе не приведены конкретные обстоятельства, свидетельствующие о не добровольности вышеуказанной явки с повинной. Таким образом, правильно установив фактические обстоятельства дела, суд дал правильную юридическую оценку действий Пупко А.С. как тайное хищение чужого имущества совершенная с незаконным проникновением в помещение. Вместе с тем, как видно из дела, преступление совершено осужденным Пупко А.С. 3 декабря 2010 года, постановление о привлечении Пупко А.С. в качестве обвиняемого вынесено 7 марта 2011 года, обвинительное заключение составлено 9 марта 2011 года, приговор постановлен 3 мая 2011 года, однако данные документы не содержат сведений о редакции уголовного закона, который квалифицирует действия Пупко А.С. При таком положении, в связи с принятием Федерального закона от 7 марта 2011 года № 26-ФЗ « О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации», и в силу положений п. «б» ч.2 ст.158 УК РФ в редакции вышеуказанного уголовного закона, а также подлежит смягчению назначенное осужденному Пупко А.С. наказание. Исходя из обстоятельств совершенного преступления и всех материалов дела, суд сделал обоснованный вывод о невозможности исправления осужденного Пупко А.С. без реального отбывания наказания, судебная коллегия также не усматривает оснований для применения положений ст.73 УК РФ. Кроме того, в подтверждение виновности Пупко А.С. в совершении кражи при установленных судом обстоятельствах, суд в приговоре сослался на протокол осмотра места происшествия от 8.12.2010года –помещения магазина, при котором Пупко А.С. в присутствии понятых указал на место проникновения в помещение магазина и на товар на полках, который был им похищен. Между тем, данный осмотр был проведен до возбуждения уголовного дела, процессуальное положение Пупко А.С., участвовавшего в данном осмотре и дававшего пояснения о совершенных им действиях, не указано, в связи с чем оснований ссылаться на протокол осмотра места происшествия от 8 декабря 2010года с участием Пупко А.С. не имеется, и ссылка на данный документ подлежит исключению из описательно-мотивировочной части приговора. На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия определила: Приговор Миллеровского районного суда Ростовской области от 3 мая 2011 года в отношении ПУПКО А.С. изменить: - исключить из описательно-мотивировочной части приговора ссылку на протокол осмотра места происшествия от 8.12.2010 г. на л.д.64-71 в томе 1; - действия Пупко А.С. с п. «б» ч.2 ст.158 УК РФ в редакции федерального закона от 7 марта 2011 года №267-ФЗ, по которой назначить один год десять месяцев лишения свободы без дополнительных наказаний в исправительной колонии строгого режима. В остальном этот приговор оставить без изменения, а кассационную жалобу без удовлетворения. Председательствующий Судьи