Судья Чайковский Г.Б. дело № 22-4315/11г. КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ г.Ростов-на-Дону 13 июля 2011 года Судебная коллегия по уголовным делам Ростовского областного суда в составе председательствующего Ходакова А.В., судей Шкурихиной Т.М., Юрченко В.И. при секретаре Фадеевой Э.Н. рассмотрела в судебном заседании от 13 июля 2011 года кассационное представление государственного обвинителя Осипенко В.А., кассационную жалобу адвокатов Заболотского Г.Е. и Никулиной В.А. на приговор Цимлянского районного суда Ростовской области от 8 апреля 2011 года, которым БУЖДЫГАН Г.Н., не судимая, - осуждена по ст.30 ч.3, 228.1 ч.1 УК РФ (в редакции ФЗ от 08.12.03г. № 162-ФЗ) к 5 годам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима. Срок наказания исчислен с 30 ноября 2009 года. Содержится под стражей. В приговоре разрешен вопрос о вещественных доказательствах. Заслушав доклад судьи Шкурихиной Т.М., выслушав прокурора Предко А.В., не поддержавшего кассационное представление по изложенным в нем доводам, объяснения адвокатов Заболотского Г.Е., Никулиной В.А., поддержавших доводы кассационной жалобы, - судебная коллегия У С Т А Н О В И Л А: Буждыган Г.Н. признана судом виновной и осуждена за покушение на незаконный сбыт наркотического средства: в ходе проверочной закупки 17 и 18 сентября 2009 года сбыла наркотическое средство в общем количестве 0,342 грамма смеси, содержащей моноацетилморфин и диацетилморфин (героин). Преступление совершено в х.Лозной Цимлянского района Ростовской области при обстоятельствах, полно и подробно изложенных в приговоре. В судебном заседании осужденная на русском языке не выразила отношения к предъявленному обвинению. Приговор суда обжалован в кассационном порядке государственным обвинителем и защитниками осужденной, в представлении и совместной жалобе адвокатов ставится вопрос об отмене судебного решения и направлении уголовного дела на новое судебное рассмотрение. Государственный обвинитель указывает на то, что приговор в отношении Буждыган Г.Н. является несправедливым вследствие чрезмерной мягкости назначенного наказания, не в полной мере учитывающего степень общественной опасности содеянного. В качестве смягчающего наказание обстоятельства суд учел наличие у осужденной заболеваний, подтвержденных медицинскими документами, однако не указано, какими фактически заболеваниями страдает Буждыган Г.Н.. Не учтено и указание судебной коллегии, отменившей 3 ноября 2010 года приговор, о необходимости проверить и иные доводы кассационного представления, одним из которых был довод о мягкости назначенного наказания. Кроме того, автор кассационного представления указывает на необоснованное внесение судом в обвинение изменения, связанного с тем, что Кудинов добровольно выдал после проверочной закупки наркотическое средство, в отличие от указания в обвинении об изъятии наркотического средства. Суд мог дать ту или иную правовую оценку данному обстоятельству, но не вносить изменения в обвинение, предъявленное следователем в окончательном виде. Вносить какие-либо изменения, как считает государственный обвинитель, не входит в компетенцию суда. Адвокаты Заболотский Г.Е. и Никулина В.А. ссылаются на то, что при вынесении приговора суд нарушил уголовно-процессуальный закон и Конституцию РФ, выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, выводы суда не подтверждаются доказательствами, рассмотренными в судебном заседании, не учтены обстоятельства, существенно влияющие на выводы суда. Авторы жалобы указывают на то, что: - проверочная закупка 17 и 18 сентября 2009 года проведена без постановления о её проведении, постановление вынесено не уполномоченным лицом, отсутствие в материалах дела указанного в протоколах личного досмотра постановления о проведении ОРМ за подписью О. суд объяснил технической ошибкой, что является предположением; - не указаны мотивы, по которым отвергнуты доказательства, указанные в обвинительном заключении и доказательства, представленные стороной защиты; - ксерокопия постановления о рассекречивании сведений, составляющих государственную тайну и их носителей, не заверена мастичной печатью и подписью надлежащего субъекта, поэтому все рассекреченные материалы, а также производные от них являются недопустимыми доказательствами. Суд встал на сторону обвинения и не указал в приговоре о данном доказательстве. Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационного представления и кассационной жалобы, судебная коллегия приходит к следующему. Фактические обстоятельства по делу в объеме ст.73 УПК РФ, являющиеся предметом доказывания, установлены собранными в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона на стадии предварительного следствия и проверенными в судебном заседании доказательствами, выводы суда о виновности осужденной им соответствуют, подтверждены достаточной совокупностью доказательств, исследованных в судебном заседании, оцененных в приговоре с подробным изложением содержания каждого из них и проверкой доводов, приведенных участниками процесса. Каких-либо существенных нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену или изменение приговора суда первой инстанции при кассационном рассмотрении уголовного дела, в том числе и по основаниям, предусмотренным ст.381 УПК РФ, не допущено. Доводы стороны защиты о невиновности Буждыган Г.Н. в судебном заседании тщательно проверены, подвергнуты критической оценке по мотивам, подробно изложенным в приговоре, которые являются убедительными и сомнений не вызывают, поскольку в обоснование выводов о виновности Буждыган Г.Н. в предъявленном обвинении имеются полные и подробные показания свидетеля К., оглашенные и проверенные в судебном заседании в соответствии с уголовно-процессуальным законом (в связи со смертью свидетеля), подтверждающие, что он добровольно участвовал в проверочной закупке наркотического средства у женщины цыганской национальности по имени Г. через своего знакомого К. 17 и 18 сентября 2009 года. Приобретенное за деньги, выданные для оперативного мероприятия, вещество, добровольно выданное сотрудникам милиции К., установлено экспертом как смесь, содержащая наркотическое средство, установлен его вид и количество. Как видно из материалов дела, свидетель К. в судебном заседании изменил показания, ранее данные на предварительном следствии и полностью изобличающие Буждыган Г.Н., в связи с чем оглашен и проверен протокол его допроса на следствии. Заявление К. о том, что его избивали, заставили дать нужные показания, проверено судом, допрошен следователь Ч. об обстоятельствах проведения допроса К., просмотрена видеозапись допроса К., в ходе которого свидетель свободно, непринужденно и последовательно давал показания об обстоятельствах приобретения за деньги Кудинова наркотического средства у Г.. К. давал показания в суде при условиях невозможности явки свидетеля К. в связи со смертью последнего, проживает по соседству с осужденной, с которой длительное время знаком, находился в доверительных отношениях по поводу сбыта наркотических средств. Указанные обстоятельства судом верно учтены как мотивы изменения свидетелем К. показаний, обоснованно признаны достоверными показания, данные названным свидетелем на предварительном следствии. Доводы, изложенные в кассационной жалобе о том, что видеокассеты с записью допроса К. в деле не было, аналогичны заявлению, сделанному в судебном заседании, являются несостоятельными, так как видеокассета поступила в суд с сопроводительным документом и просмотрена в судебном заседании. Надлежащую проверку в судебном заседании получили и материалы оперативно-розыскной деятельности, разрешены вопросы, связанные с указанием фамилии должностного лица, утвердившего постановление о проведении оперативно-розыскного мероприятия, исследованы материалы, представленные после рассекречивания сведений, составляющих государственную тайну. Доводы кассационной жалобы о недопустимости доказательств судом проверены, обоснованно и мотивированно отклонены. Обстоятельства проведения обыска в жилище осужденной также всесторонне исследованы судом, допрошены свидетели, бывшие понятыми, не доверять показаниям которых оснований нет. Заключения экспертов по виду и количеству наркотического средства проверены в совокупности с иными доказательствами по делу, каких-либо сомнений не вызывают. То обстоятельство, что следов наркотических средств не обнаружено ни на руках, ни в подногтевом содержимом осужденной, не опровергают выводов суда о виновности Буждыган Г.Н. в покушении на незаконный сбыт наркотического средства, поскольку эти выводы подтверждены достаточной совокупностью относимых, допустимых и достоверных доказательств, приведенных в приговоре. Соглашаться с доводами защитников о том, что найденные в ходе обыска в доме осужденной денежные купюры, номера и серии которых указаны в протоколе пометки денег для проведения проверочной закупки, подброшены оперативными сотрудниками, судебная коллегия не может, так как объективных доказательств тому в материалах дела нет. Отсутствие на денежных купюрах отпечатков пальцев рук осужденной не свидетельствует о невиновности Буждыган Г.Н., более того, эксперт не установил на купюрах и каких-либо иных следов. Не может согласиться судебная коллегия и с доводами как государственного обвинителя, так и стороны защиты о существенном нарушении судом уголовно-процессуального закона при изложении обстоятельств, когда после участия в проверочной закупке К. предоставил наркотическое средство оперативным сотрудникам. К. участвовал в оперативно-розыскных мероприятиях добровольно, приобрел наркотическое средство на полученные деньги, после чего выдал наркотическое средство оперативным сотрудникам. Указание суда о добровольной выдаче Кудиновым наркотического средства при том, что в обвинительном заключении было указано об изъятии у К. этого средства, не свидетельствует об изменении обвинения, предъявленного Буждыган Г.Н. и не может быть признано основанием к отмене приговора. Доводы стороны защиты о том, что уголовное дело было возбуждено по прошествии времени после проведения проверочных закупок, не являются основанием полагать, что уголовное дело возбуждено незаконно. Доводы адвокатов о том, что дело рассмотрено незаконным составом суда, являются надуманными и несостоятельными. Заявленные ходатайства, о том числе и об отводе судье-председательствующему по делу, рассмотрены в соответствии с уголовно-процессуальным законом. По правилам ст.64 УПК РФ, отвод судье заявляется до начала судебного следствия. В ходе дальнейшего судебного заседания заявление об отводе допускается лишь в том случае, когда основание для него ранее не было известно стороне. Как видно из материалов уголовного дела, многочисленные заявления адвокатов об отводе председательствующему обосновывались одними и теми же обстоятельствами, связанными с отклонениями ходатайств стороны защиты, поэтому отказ суда в рассмотрении поступивших в ходе судебного следствия отводов без удаления в совещательную комнату не нарушает требований уголовно-процессуального закона. Судебная коллегия считает несостоятельными доводы о нарушении прав осужденной тем, что суд не удовлетворил ходатайство о предоставлении переводчика. Рассматривая ходатайство адвокатов о предоставлении переводчика, суд проверил имеющие значение обстоятельства, а именно установил, что Буждыган Г.Н. родилась в Российской Федерации, с момента рождения является постоянной жительницей, имеет…., в администрации Цимлянского района в ноябре 2006 года оформила опекунство над З.,, а в августе 2007 года и над А.,. В судебных заседаниях по производству по настоящему уголовному делу объяснялась с адвокатами и судом на русском языке. При таком положении отказ суда в удовлетворении ходатайства адвокатов судебная коллегия полагает обоснованным, мотивированным и правильным. Дача показаний, отказ от дачи показаний, участие в судебных прениях, высказывание последнего слова является для Буждыган Г.Н. её правом, но не обязанностью, поэтому то обстоятельство, что осужденная не дала пояснений по существу предъявленного ей обвинения, не участвовала в судебных прениях, и не полностью высказалась по-русски в последнем слове (при том, что суд в надлежащем порядке предоставлял ей возможность) не свидетельствует о нарушении права на защиту и не является основанием к отмене приговора. Доводы адвоката о том, что Буждыган Г.Н. не ознакомлена с материалами дела на стадии выполнения требований ст.217 УПК РФ, не влияют на исход дела, так как 25 января 2010 года обвиняемая Буждыган Г.Н. уведомлена об окончании предварительного следствия, ей предъявлены материалы дела (т.2 л.д. 74, 85-88). Текст, выполненный обвиняемой Буждыган Г.Н. русскими буквами, «переведен» адвокатом Никулиной В.А. со слов Буждыган Г.Н., заявленные адвокатами ходатайства следователем рассмотрены, постановления направлены стороне защиты. Ссылки адвокатов на то, что обвиняемая желала рассмотрения дела в особом порядке, являются несостоятельными, так как данных о признании вины и согласии с предъявленным обвинением материалы дела не содержат. При том положении, что по обстоятельствам проведения обыска в жилище осужденной допрошены в суде не только понятые и оперативные работники, но и родственники осужденной, в присутствии которых проводилось следственное действие, то доводы защитников о нарушении судом их прав на представление доказательств путем допроса явившихся в здание суда свидетелей судебная коллегия считает неубедительными, на полноту и всесторонность судебного разбирательства не влияющими. Судебная коллегия считает, что исследованы, проверены и оценены все представленные доказательства, выводы суда, изложенные в приговоре, не содержат противоречий, а то обстоятельство, что сторона защиты иначе, в свою пользу оценивает доказательства, не является основанием к отмене приговора суда первой инстанции при кассационном рассмотрении уголовного дела. Судебная коллегия полагает, что значимые фактические обстоятельства дела установлены правильно, действия осужденной квалифицированы верно. При назначении наказания выполнены требования о соразмерности и справедливости, учтены все обстоятельства, влияющие на его вид и размер. Необходимость назначения реального, в виде лишения свободы, наказания мотивирована с достаточной полнотой, по санкции статьи наказание назначено близкое к минимальному, не нарушает положений ст.66 ч.3 УК РФ, при этом суд учел в качестве смягчающего наказание обстоятельства состояние здоровья Буждыган Г.Н.. Оснований к смягчению наказания судебная коллегия не усматривает. В связи с изложенным выше не находит оснований судебная коллегия и к отмене приговора суда по доводам государственного обвинителя о чрезмерной мягкости наказания. То обстоятельство, что в приговоре не содержится указания о конкретных заболеваниях осужденной, не влияет на исход дела. Кроме того, ранее постановленный приговор в отношении Буждыган Г.Н. отменялся судебной коллегией не по доводам государственного обвинителя о чрезмерной мягкости назначенного наказания. С учетом изложенного приговор суда первой инстанции в отношении Буждыган Г.Н. должен быть признан законным, обоснованным и справедливым. Кассационное представление и кассационная жалобы должны быть отклонены. На основании вышеизложенного, руководствуясь ст.ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия О П Р Е Д Е Л И Л А: Приговор Цимлянского районного суда Ростовской области от 8 апреля 2011 года в отношении Буждыган Г.Н. оставить без изменения, а кассационное представление и кассационную жалобу – без удовлетворения. Председательствующий Судьи