Судья Лавренко И.А. дело № 22-4617/11г. КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ г.Ростов-на-Дону 6 июля 2011 года Судебная коллегия по уголовным делам Ростовского областного суда в составе председательствующего Шкурихиной Т.М., судей Соловьева Э.В., Кожевникова С.Ю. при секретаре Паремузове Н.А. рассмотрела в судебном заседании от 6 июля 2011 года кассационные жалобы осужденного Кондакова А.В.и в его интересах адвоката Острижного В.Д. на приговор Сальского городского суда Ростовской области от 22 марта 2011 года, которым КОНДАКОВ А.В., ранее судимый: 1). 02.06.04г. с последующими изменениями по ч.3 ст.30-228 ч.2, ч.3 ст.30-228 ч.2, ч.1 ст.30-234 ч.1, 69 УК РФ к 5 годам 4 месяцам лишения свободы. Освобожден условно-досрочно постановлением Зверевского городского суда Ростовской области от 16.02.07г. на неотбытый срок 2 года 3 месяца 24 дня; 2). 02.12.08г. по ст.158 ч.1, 70 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы; 3). 04.12.08г. по ч.1 ст.158, п. «в» ч.2 ст.158, ч.1 ст.158, 69 ч.ч.2,5 УК РФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы, - осужден по ст.30 ч.3-ч.1 ст.161 УК РФ (в редакции ФЗ от 7.03.11г. №26-ФЗ) к 2 годам 2 месяцам лишения свободы. В соответствии со ст.69 ч.5 УК РФ к наказанию, назначенному по настоящему приговору, частично присоединено наказание по приговору Сальского горсуда от 04.12.08г. и назначено Кондакову А.В. окончательное наказание в виде лишения свободы на срок 4 года 6 месяцев, с отбыванием в исправительной колонии строгого режима. Срок наказания исчислен со 2 декабря 2008 года. Содержится под стражей. В приговоре разрешен вопрос о вещественных доказательствах. Заслушав доклад судьи Шкурихиной Т.М., выслушав объяснения осужденного Кондакова А.В. по линии видеоконференцсвязи и адвоката Острижного В.Д., поддержавших доводы жалоб, выслушав мнение прокурора Злобина А.В., полагавшего оставить приговор без изменения, - судебная коллегия У С Т А Н О В И Л А: Кондаков А.В. признан судом виновным и осужден за покушение на грабеж: 29 июля 2008 года в г.Сальске Ростовской области пытался открыто похитить имущество Б. на сумму 145 рублей 57 копеек, но не довел свой преступный умысел до конца по независящим от него обстоятельствам - был задержан гражданами. Преступление совершено при изложенных в приговоре обстоятельствах. В судебном заседании осужденный вину не признал, обжаловал приговор суда, в кассационной жалобе ставит вопрос об отмене приговора, считает его незаконным, необоснованным и несправедливым, постановленным с нарушением УПК и УК РФ, а также его права на защиту. Доводами жалобы указывается, что судебное следствие проведено с обвинительным уклоном, нарушены принципы состязательности и равенства сторон. Все его попытки доказать свою невиновность пресекались судом, отказано в удовлетворении всех его ходатайств. Кондаков А.В. считает, что осужден за преступление, которого не совершал, назначено чрезмерно суровое наказание. Указание в приговоре, что он отказался дать показания и воспользовался ст.51 Конституции РФ, не соответствует действительности, он просил возобновить судебное следствие, вызвать и дополнительно допросить свидетелей, однако суд отказал в удовлетворении ходатайства. И в прениях, и в последнем слове он заявлял о том, что лишен возможности дать показания по существу дела, однако суд вынес приговор. Решение суда основано на противоречивых показаниях свидетелей обвинения, суд противоречия не устранил, что существенно повлияло на его выводы и результаты судебного разбирательства. Показания потерпевшей Б. в суде не соответствуют данным ею на дознании показаниям в части того, на каком месте она увидела осужденного, когда его били, связали и задержали. Суд не указал, почему принял показания потерпевшей, данные на дознании и безмотивно отверг показания, данные в суде. Показания потерпевшей противоречат и показаниям её мужа, свидетеля Б. На месте происшествия работники милиции у него, осужденного, ничего не изымали. Свидетель Ж. не помнит, какие и сколько было напитков. Ходатайство об оглашении ранее данных свидетелем показаний осталось без удовлетворения. Показания Ж. о том, что возле осужденного стояли пакеты, а холодильник был открыт, неверны, так как на дознании свидетель такого не говорил, нет указаний о каких-то пакетах или об открытом холодильнике и в протоколе осмотра места происшествия. На холодильнике был лишь отогнут нижний угол на щите, ночью в темноте этого не было видно. Присутствующие на месте происшествия свидетели и потерпевший в протоколе не указаны как иные лица. На фотографиях только открытый холодильник, кто и когда его открыл, не установлено. Не проведена дактилоскопическая экспертиза, неясно, к чему применялся порошок. В протоколе осмотра нет указания о том, где найдена труба, непонятно, как опечатаны и куда направлены вещественные доказательства. На фотографиях видны бутылки емкостью 2-2,5 литра, но в описательной части протокола осмотра их нет. В ходатайстве о признании протокола осмотра места происшествия недопустимым доказательством суд отказал. По акту инвентаризации потерпевшая указала недостачу в 1714 рублей 51 копейку – 51 единицу прохладительных напитков, непонятно, по каким основаниям потерпевшая списала недостающий товар, неясно, сколько товара украдено, а сколько испорчено, представляли ли они материальную ценность. Нет накладных или иных документов, подтверждающих факт их приобретения потерпевшей. С ноября 2008 года напитки были утрачены потерпевшей, а 7 декабря 2009 года составлен протокол о признании и приобщении их к материалам дела как вещественных доказательств. Протокола осмотра напитков нет. В приговоре доказательством его вины указан протокол очной ставки между осужденным и свидетелем Л., однако последний в суд не был доставлен, его показания не были оглашены и исследованы. Осужденный далее указывает, что указания прокурора на стадии дознания об установлении реального ущерба не выполнены, в ходатайстве об исключении из числа доказательств акта инвентаризации суд отказал. Никаких признательных показаний он не давал, на самом деле он только случайно нашел кем-то украденные напитки. Дознанием было прекращено дело по ст.158 ч.1 УК РФ, по факту кражи денег из торгового прилавка продуктов питания было отказано 10 раз, постановления от 29 июля 2008года, которое отменил прокурор 16 ноября 2009 года, в деле нет. Суд в приговоре не дал оценки протоколу осмотра трубы и замка. Кроме того, осужденный ссылается на то, что в выданной копии постановления по результатам предварительного слушания по вопросу меры пресечения имеются исправления. Он ознакомлен не со всеми материалами дела с участием адвоката. В ходе слушания дела просил знакомить с частями протокола, однако ему было в этом отказано. В материалах дела имеются кассационные жалобы осужденного на постановление по итогам предварительного слушания и на постановление об ограничении времени ознакомления с делом. Адвокат Острижный В.Д. в интересах осужденного ставит вопрос об отмене приговора и прекращении уголовного дела, указывает, что орган дознания установил, что Кондаков напитки не похищал, но, даже если стать на сторону обвинения, Кондаков похитил имущество неустановленного лица, но не у Б.. Неустановленное лицо заявления о краже не подавало. Принадлежность напитков потерпевшей ничем не подтверждено, похищенное имущество включено в акт инвентаризации, нет данных о сроке годности к 29 июля 2008 года, нет даты изготовления напитков, не указаны индивидуальные признаки бутылок. Напитки не осматривались, к уголовному делу не приобщались. Через год появился протокол о признании их вещественными доказательствами и приобщении к материалам дела. Металлическая труба – это орудие взлома холодильника, а замок - свидетельство его взлома. Они относятся к краже из холодильника, Кондакову такие действия не вменены. Следовательно, протокол осмотра трубы и замка, по мнению автора кассационной жалобы, к делу не относится. В приговоре не указано, каким образом заявление Б. о краже из холодильника доказывает вину Кондакова и в чем. Так как в приговоре нет мотивированных выводов, нет оценки доказательств, то сторона защиты лишена возможности опровержения выводов суда. Кондаков заявлял в начале судебного заседания, что пояснения он даст в конце судебного следствия, однако суд не дал ему такой возможности, сразу объявил о завершении судебного следствия, ходатайство о возобновлении отклонил. В судебных прениях Кондаков также указал на отказ в предоставлении возможности дать пояснения, однако суд никак не отреагировал, чем нарушил право осужденного выразить свою позицию и изложить фактические обстоятельства дела. Отказывая в ходатайстве об исключении из числа доказательств постановления о признании напитков вещественными доказательствами, суд тем не менее не указал этот документ в приговоре. Кондаков не должен отвечать за находящиеся за магазином на асфальте какие-то банки. Суд необоснованно отказал в вызове и допросе дознавателя по вопросам вещественных доказательств и для выяснения обстоятельств внесения изменений в дату расписки о получении Кондаковым копии обвинительного акта. Автор кассационной жалобы считает, что доказательств виновности Кондакова нет. Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб, судебная коллегия приходит к следующему. Уголовное дело в отношении Кондакова А.В. рассмотрено всесторонне, объективно и полно, значимые в объеме ст.73 УПК РФ фактические обстоятельства установлены правильно, выводы суда о виновности осужденного им соответствуют, подтверждены доказательствами, имеющимися в материалах дела, исследованными в судебном заседании непосредственно и объективно, оцененными в приговоре в соответствии с правилами 74, 87, 88, 240 УПК РФ. Так, потерпевшая Б. в судебном заседании дала полные и подробные показания о наличии у неё в собственности торгового павильона «Фунтик» в г.Сальске, рядом с которым имеется холодильная витрина с прохладительными напитками, на ночь закрываемая металлическим щитом и запирающимся навесным замком. 29 июля 2008 года около 00 часов 05 минут она с мужем закрыли павильон и витрину, ушли домой, в 01 час 40 минут позвонила дочь и сообщила, что неизвестный мужчина открыл витрину и похитил безалкогольные напитки. Муж отправился к павильону, а она сообщила в милицию, затем также пошла к павильону, где увидела лежащего на земле мужчину со связанными руками, это оказался Кондаков, рядом стояли двое парней. Подъехали сотрудники милиции, обнаружили при Кондакове 4 бутылки напитка «чай» объемом 0,6 литра, одну бутылку энергетического напитка «» объемом 0,25 литра и одну банку газированного напитка «» емкостью 0,33 литра. Рядом с холодильной витриной стояли безалкогольные напитки. Навесной замок был поврежден, металлический щит был изогнут. Причиненный вред потерпевшая оценила с учетом закупочной цены в 145 рублей 57 копеек. Свидетель Б. дал аналогичные показания, пояснил при этом, что раньше жены пришел к торговому павильону, где его встретил парень и сообщил, что задержан мужчина, который вскрыл холодильник. Мужчину задержали за спорткомплексом. Направившись к указанному месту, свидетель увидел Кондакова, ранее знакомого, руки его были связаны брючным ремнем, возле него лежали бутылки с напитками. Рядом стоял еще один парень. Парни пояснили, что они являются знакомыми дочери Б., проходя мимо павильона, увидели Кондакова, сидящего у вскрытого холодильника, он стал предлагать им попить водички, а потом стал убегать. Парни настигли Кондакова у спорткомплекса. Часть бутылок и банок находилась рядом, часть их Кондаков стал доставать из рукавов куртки, когда ему развязали руки. Судом полно и подробно допрошен свидетель Ж., из показаний которого установлено, что он с другом Л. проводил Б.., они увидели какое-то движение возле павильона «Ф.», подойдя к нему, увидели, что холодильник рядом с павильоном открыт, рядом стоит мужчина, как потом стало известно – Кондаков, вокруг него стояли пакеты. Кондаков протянул свидетелю 2 бутылки «Пепси» и сказал «иди отсюда». Ж. понял, что бутылки из холодильника, отказался взять их и спросил, что Кондаков здесь делает. Осужденный побежал в сторону спорткомплекса, свидетель с Л. его догнали и задержали. Ж. позвонил Б., а та – родителям. По дороге Кондаков кинул в свидетелей 2-3 бутылки, а при работниках милиции вытащил из рукавов надетой на него куртки банки с напитками. Суд сопоставил показания потерпевшей, свидетелей, письменные доказательства по делу и пришел к выводу о виновности Кондакова в покушении на грабеж, то есть открытое хищение чужого имущества, если при этом действия лица не были доведены до конца по независящим от этого лица обстоятельствам. Такие выводы о виновности и по квалификации действий Кондакова А.В. судебная коллегия полагает обоснованными и мотивированными, а доводы стороны защиты – неубедительными и подлежащими отклонению в связи со следующим. Уголовное дело действительно возбуждено в отношении неустановленного лица (т.1 л.д.1), однако по ст. 161 ч.1 УК РФ, но не по краже, как утверждается в кассационных жалобах. Возбуждение уголовного дела в отношении неизвестного лица не препятствует в последующем предъявить обвинение конкретному лицу, в данном случае - Кондакову А.В., о чем свидетельствует уведомление о подозрении Кондакова в совершении преступления (т.1 л.д.62-64) и обвинительный акт. Доводы о внесении изменений в расписку Кондакова о времени получения копии обвинительного акта проверены в суде, по его ходатайству государственный обвинитель обязан судом вручить Кондакову копию утвержденного прокурором обвинительного акта, рассмотрение дела отложено, таким образом восполнено допущенное нарушение. Все заявленные ходатайства судом рассмотрены, по ним приняты мотивированные решения. Как видно из протокола судебного заседания, противоречия в показаниях потерпевшей не относятся к существенным фактическим обстоятельствам дела, после оглашения ранее данных ею показаний потерпевшая поддержала их, объяснила некоторые неточности прошествием времени после событий. Таким образом, доводы осужденного о том, что суд не устранил существенных противоречий в показаниях потерпевшей и свидетелей обвинения, являются надуманными. Из протокола осмотра места происшествия видно, что металлическая дужка замка холодильной витрины «Пепси», находящаяся в 50 сантиметрах от торгового павильона «Ф.», вырвана, нижняя часть двери со стороны магазина отогнута, возле холодильной витрины с надписью «Пепси» и «Добрый» обнаружены бутылки и банки с напитками. Осмотрена и местность за спорткомплексом, на газоне обнаружены банки безалкогольных напитков, количество и емкость которых описаны в протоколе (т.1 л.д. 6-8 с приложениями фотографий). Доводы стороны защиты о том, что на фотографиях не видны пакеты, не опровергают правильности составленного протокола осмотра места происшествия, так как на фотографиях, приложенных к протоколу, ясно видны бутылки и банки напитков, описание которых дано в самом протоколе. То обстоятельство, что бутылки и банки с напитками, которые Кондаков пытался открыто похитить в июле 2008 года, в июле 2010 года не были ему представлены как вещественные доказательства, не влияют на полноту рассмотрения уголовного дела в ходе судебного разбирательства, так как в материалах дела имеется расписка Б. о том, что она 26 ноября 2008 года получила от сотрудников милиции 4 бутылки чая «Липтон» по 0,6л, 1 банку «Севен Ап» 0,33л. и 1 банку «Адреналин Рш». Обязанности сохранить указанные товары на потерпевшую не возложено (т.1 л.д.21). Доводы стороны защиты о том, что не установлен срок годности товара, принадлежность его потерпевшей, являются несостоятельными: напитки находились в холодильной витрине, которой пользовалась потерпевшая, и были выставлены на продажу. Тара, в которой находились напитки, описаны с достаточной полнотой, с названием и емкостью бутылки и банки. Осужденному вменено покушение на хищение напитков на сумму 145 рублей 57 копеек, и иная сумма недостачи, которая указана в акте инвентаризации, не влияет на исход дела. Как видно из материалов дела, свидетель Ж. допрошен непосредственно в судебном заседании, каких-либо противоречий в его показаниях, требующих оглашения ранее данных в ходе дознания показаний, суд не усмотрел, поэтому доводы осужденного, касающиеся показаний названного свидетеля о пакетах возле Кондакова, не влияют на выводы суда и их не опровергают. Из протокола судебного заседания (т.2, л.д.179 оборот) видно, что государственный обвинитель не настаивал на допросе свидетеля обвинения Л. и не ходатайствовал на оглашении его показаний. При исследовании письменных материалов дела оглашен, в числе прочих, и протокол очной ставки между Кондаковым и Л., каких-либо возражений со стороны защиты не поступило. Утверждения адвоката о том, что вещественные доказательства в виде металлической трубы и навесного замка к Кондакову не имеют отношения, не влияют на исход дела, поскольку действительно обвинением не вменено Кондакову повреждение витрины, протокол осмотра названных вещественных доказательств оглашен в судебном заседании в числе иных материалов. Доводы стороны защиты о том, что Кондаков преступления не совершал, а лишь нашел на асфальте какие-то банки, являются несостоятельными: Кондаков был обнаружен Ж. и Л. непосредственно около холодильной витрины торгового павильона «Ф.», осужденный в руках держал напитки, кроме этого, напитки находились в куртке осужденного, надетой на нем, действия осужденного стали явными для свидетелей, которые задержали Кондакова. При таком положении доводы о невиновности Кондакова в покушении на открытое хищение чужого имущества следует признать несостоятельными. Не может согласиться судебная коллегия и с доводами о том, что Кондакову не предоставлено право дать пояснения по существу предъявленного ему обвинения: как видно из протокола судебного заседания (т.2 л.д.174 оборот), Кондаков А.В. на вопрос, понятно ли ему обвинение, признает ли вину и желает ли дать пояснения по делу, ответил, что обвинение ему понятно, вину не признает, показания по делу давать не желает. В соответствии с позицией Кондакова суд определил порядок исследования доказательств, в судебном следствии сторона защиты принимала деятельное участие, разрешены многочисленные ходатайства Кондакова и его защитника, после чего Кондаков сообщил, что иных дополнений к судебному следствию он не имеет. После объявления председательствующим судебного следствия оконченным, подсудимый заявил ходатайство о возобновлении судебного следствия в связи с необходимостью вызова дополнительных свидетелей. Не усмотрев обстоятельств, предусмотренных законом, суд мотивированно отказал в удовлетворении ходатайства. Какого-либо заявления о желании дать показания Кондаков не сделал. После выступления защитника в прениях сторон Кондаков также высказался в прениях, заявив, что суд «спешит осудить его за преступление, которого он не совершал». Кондаков А.В. произнес последнее слово, о желании дать показания осужденный не заявлял. При таком положении судебная коллегия каких-либо нарушений прав осужденного не усматривает. Принесенные замечания на протокол в надлежащем порядке рассмотрены, мотивированно и обоснованно отклонены. Ходатайства Кондакова о предоставлении ему протоколов судебных заседаний частями рассмотрены председательствующим, отклонены по тем основаниям, что решения об изготовлении протокола частями не принималось, а обращения Кондакова о нарушении его прав тем, что в ходе судебного разбирательства ему не представляли частями изготовленные протоколы судебных разбирательств, проверены председателем суда, даны обоснованные и мотивированные ответы. После рассмотрения уголовного дела по существу Кондаков ознакомлен с материалами дела, в том числе и протоколами судебных заседаний, совместно с адвокатом Острижным В.Д., за исключением одного дня, с согласия осужденного. При этом суд обоснованно 18 апреля 2011 года вынес постановление об ограничении времени ознакомления осужденного с материалами дела, поскольку Кондаков явно недобросовестно пользовался своими правами, затягивал ознакомление с делом, состоящем из двух томов. Кассационная жалоба Кондакова А.В. на постановление от 18 апреля 2011 года неубедительна. Судебная коллегия не усматривает оснований и для удовлетворения кассационной жалобы Кондакова А.В. на постановление суда по итогам предварительного слушания. Доводы Кондакова в указанной жалобе неконкретны, о нарушениях уголовно-процессуального закона при проведении предварительного слушания и при назначении дела к рассмотрению в кассационной жалобе на приговор суда осужденный не заявлял. С учетом изложенного выше, судебная коллегия полагает, что значимые фактические обстоятельства дела установлены верно, правовая оценка действий осужденного является правильной. При назначении наказания судом выполнены положения ст.ст. 6 и 60 УК РФ, назначено соразмерное и справедливое наказание, оснований считать его чрезмерно суровым судебная коллегия не усматривает. Вместе с тем указание суда на то, что окончательное наказание в порядке ст.69 ч.5 УК РФ определено путем частичного присоединения, необходимо изменить и указать о частичном сложении наказаний. На основании вышеизложенного, руководствуясь ст.ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия О П Р Е Д Е Л И Л А: Приговор Сальского городского суда Ростовской области от 22 марта 2011 года в отношении Кондакова А.В. изменить, наказание, назначенное в соответствии с ч.5 ст.69 УК РФ, считать определенным путем частичного сложения наказаний. В остальной части этот же приговор оставить без изменения, а кассационные жалобы – без удовлетворения. Председательствующий Судьи