Судья: Парьева Е.А. дело № 5532 КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ г. Ростов на/Дону 26 июля 2011 года Судебная коллегия по уголовным делам Ростовского областного суда в составе: председательствующего: Масягиной О.Д. судей: Кожевникова С.Ю. и Юрченко В.И. при секретаре: Ковалевой И.А. рассмотрела в судебном заседании 26 июля 2011 года кассационное представление государственного обвинителя Хачатуровой Е.С., кассационные жалобы адвоката Бдоян А.М., адвоката Гайдук А.Л., осужденной Селезневой Н.В. на приговор Советского районного суда г. Ростова-на-Дону от 19 мая 2011 года, которым СЕЛЕЗЕНЕВА Н.В., не судимая; признана виновной и осуждена: - по ст.ст.30 ч.1, 228.1 ч.3 п. «г» УК РФ к 8 годам лишения свободы без штрафа и без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима. Мера пресечения оставлена без изменения в виде заключения под стражу. Срок наказания исчислен с 16 ноября 2009 года. По делу определена судьба вещественных доказательств. Заслушав доклад судьи Масягиной О.Д., объяснения осужденной Селезневой Н.В., посредством использования систем видеоконференцсвязи, и её адвоката Бдоян А.М., поддержавших доводы кассационных жалоб, мнение прокурора отдела Ростовской областной прокуратуры Никитиной А.Е., не поддержавшей доводы кассационного представления и полагавшей приговор суда оставить без изменения, Судебная коллегия УСТАНОВИЛА: Селезенева Н.В. осуждена за приготовление к незаконному сбыту наркотического средства, смеси в количестве не менее 145,204 грамм, содержащей метамфетамин, и психотропного вещества, смеси в количестве не менее 7,991 грамма, содержащей амфетамин, что является особо крупным размером, при изложенных в приговоре обстоятельствах. Допрошенная в судебном заседании Селезенева Н.В. вину не признала. В кассационном представлении государственный обвинитель Хачатурова Е.С. просит приговор Советского районного суда г. Ростова-на-Дону от 19 мая 2011 года в отношении Селезеневой Н.В. отменить с направлением уголовного дела на новое судебное рассмотрение в связи с несоответствием требованиям ст. 297 УПК РФ, необоснованным оправданием по трем эпизодам сбыта наркотических средств, несправедливостью назначенного наказания. По ее мнению, при определении размера наказания Селезеневой Н.В., в нарушение ст. 60 УК РФ, суд не в полной мере учел характер и высокою степень общественной опасности совершенного преступления, связанного с незаконным оборотом наркотических средств: личность виновной, которая свои материальные потребности удовлетворяла посредством распространения наркотических средств неопределенному кругу лиц, отношение виновной к содеянному, выразившееся в том, что она всеми возможными способами пыталась ввести как орган расследования, так и суд в заблуждение относительно правомерности своих действий и намерений; назначенное наказание не будет способствовать исправлению Селезеневой Н.В., восстановлению социальной справедливости и предупреждению совершения новых преступлений, поскольку является несправедливым вследствие его чрезмерной мягкости, а в целом не отвечает целям и задачам уголовного наказания. В кассационной жалобе адвокат Бдоян А.М. просит приговор суда отменить, дело направить на новое судебное разбирательство в тот же суд в ином составе в связи с несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела, установленным судом; нарушением требований УПК РФ, неправильным применением уголовного закона и несправедливостью назначенного наказания. В дополнительной кассационной жалобе адвокат Бдоян А.М. просит приговор Советского районного суда г. Ростова-на-Дону в отношении Селезеневой Н.В. отменить, уголовное дело прекратить за непричастностью к совершению данного преступления. По его мнению, протокол обыска является недопустимым доказательством; в протоколе обыска отсутствует соответствующая запись о том, что изъятые предметы: прозрачный полиэтиленовый пакет с В дополнении к кассационной жалобе адвокат Бдоян А.М. указывает на то, что в ходе проведения ОРМ Ярославу, заподозренному в преступной деятельности, различными способами через Ш.С.С. стали предлагать и даже навязывать вознаграждение за сбыт запрещенного к обороту вещества, даже если это лицо само никаких действий, направленных на оказание данной преступной услуги, не совершает; при проведении проверочной закупки агент правоохранительных органов Ш.С.С. предварительно склонял Я. к сбыту наркотических средств, уговаривая и, тем самым, побуждая к совершению противоправного деяния; оперативно-розыскное мероприятие, проведенное в отношении Селезеневой Н.В., коренным образом противоречило задачам оперативно-розыскной деятельности, и, следовательно, должно считаться не оперативно-розыскным мероприятием, а провокацией, облеченной в форму оперативно-розыскного мероприятия с целью придания ей видимости легитимности; представленные суду доказательства не подтверждают, что Селезенева Н.В. до проведения в отношении нее ОРМ имела намерения заниматься сбытом наркотических средств как Я., Ш.С.С., так и любому другому лицу; преступление, ставшее предметом исследования судебного разбирательства, совершено в результате провокации со стороны УФСКН. В кассационной жалобе адвокат Гайдук А.Л. просит отменить приговор Советского районного суда г. Ростова-на-Дону от 19.05.2011 года, уголовное дело направить на новое судебное разбирательство в суд первой инстанции в связи с несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленных судом первой инстанции, нарушениями уголовно-процессуального закона и неправильным применением уголовного закона. В лично поданной кассационной жалобе осужденная Селезенева Н.В. просит отменить приговор и прекратить уголовное дело и уголовное преследование в связи с необоснованностью, незаконностью приговора, с несоответствием фактическим обстоятельствам дела, с существенными нарушениями УПК РФ, УК РФ. По ее мнению, уголовное дело возбуждено без законных повода и основания, обыск в жилище Селезеневой Н.В. проведен незаконно; согласно заключения эксперта в исследованном веществ массой 144,6 грамм содержится 2,3 грамма (1,6%) наркотического вещества метамфетамина, остальная масса вещества является не наркотическим, не психотропным и не является их аналогами; в заявленном Селезеневой Н.В. ходатайстве по экспертизе вещества было отказано; в результате экспертизы было бы установлено, что указанное вещество невозможно выделить и использовать как наркотическое, или что смесь 144,6 грамм нельзя использовать как наркотическое средство, то она бы подлежала оправданию по предъявленному обвинению; судом было необоснованно отказано в допросе Селезеневой Н.В.; в силу незаконного проведения ОРМ «Проверочная закупка» уголовное дело следует признать незаконно возбужденным без повода и основания. В своих дополнительных кассационных жалобах Селезнева ставит вопрос об отмене приговора и прекращении в отношении неё уголовного дела, утверждая, что уголовное дело сфальсифицировано, не содержит доказательств её вины, приговор построен на недопустимых доказательствах с нарушением требований УПК РФ, дает свою оценку представленным по делу доказательствам, приводит показания свидетелей, выводы суда из приговора. В возражении на кассационное представление осужденная Селезенева Н.В. опровергает доводы государственного обвинителя, указывая на то, что государственный обвинитель вышла за пределы обвинения предъявленного следствием, по трем эпизодам Селезенева Н.В. оправдана в ходе предварительного следствия. Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационных жалоб, кассационного представления и возражений на него, судебная коллегия приходит к следующим выводам. Дело рассмотрено в рамках предъявленного и поддержанного государственным обвинителем обвинения, существенных нарушений УПК РФ, влекущих за собой безусловную отмену приговора, ни в ходе предварительного расследования, ни судом, допущено не было. Согласно протоколу судебного заседания, судом бы обеспечено равенство сторон, которым суд, сохраняя объективность и беспристрастие, создал необходимые условия для всестороннего и полного исследования обстоятельств дела. Все ходатайства, заявленные осужденной и её адвокатом, разрешены судом в соответствии с требованиями ст. 271 УПК РФ, в том числе и касающиеся допустимости представленных по делу доказательств, иных нарушений требований УПК РФ, были предметом рассмотрения в ходе судебного разбирательства, нарушений требований ст.ст. 240 и 281 УПК РФ, не установлено. Содержащаяся в приговоре оценка суда о виновности осужденной Селезневой Н.В. в инкриминированном ей преступлении в сфере незаконного оборота наркотических средств является обоснованной. Она основана на достаточной совокупности исследованных в суде и критически оцененных доказательств, как это предусмотрено ст.ст. 88 и 307 УПК РФ, анализ которых содержится в приговоре: показаниях свидетелей В.Г.Г., Г.С.Н., У.К.С., С.В.В., К.Ю.В., Б.И.И. (данные в ходе предварительного расследования), Ш.Н.С. (данные в ходе предварительного расследования), которые согласуются между собой и с другими взаимосвязанными доказательствами. Выводы о признании указанных доказательств относимыми, достоверными, достаточными о допустимыми мотивированы тем, что они согласуются с протоколами осмотров, обыска, иных следственных действий, заключениями эксперта, свидетельствующих о том, что изъятое в ходе обыска в жилище Селезневой Н.В., является различными наркотическими средствами (амфетамин, метафетамин, каннабис), данными фонограмм, также проверенными судом по правилам УПК РФ. Ставить под сомнение правильность выводов экспертных заключений, которые являются научно обоснованными, а также компетентность экспертов у суда оснований не имелось. Выводы суда в этой части сомнений у судебной коллегии не вызывают. Доводы жалоб осужденной и её адвокатов о нарушении по делу требований УПК РФ в части собирания и оценки доказательств, не могут быть признаны обоснованными. Приведенные в жалобах доводы уже были предметом проверки в суде первой инстанции в ходе судебного разбирательства в состязательном процессе с участием сторон и мотивированно отвергнуты на основе непосредственно исследованных доказательств, со ссылкой на их проверку и оценку по правилам УПК РФ. При этом, как это предусмотрено ст. 307 УПК РФ, указал мотивы, по которым в основу его выводов положены одни и отвергнуты другие доказательства, в том числе и показания свидетелей Б. И.И., Г.Н.М. и К.О.В.. Процесс их исследования надлежащим образом отражен в протоколе судебного заседания, с которым ознакомлены все участники судебного разбирательства. Выводы суда, отказавшего Селезневой Н.В. в удовлетворении замечаний на протокол судебного заседания, сомнений не вызывают, и у судебной коллегии нет оснований для иных выводов. Замечания на протокол судебного заседания рассмотрены судом в соответствии с требованиями закона. Судом обоснованно признано, что право осужденной Селезневой Н.В. на защиту нарушено не было и недозволенных методов расследования не допущено. С учетом изложенного судебная коллегия признает оценку доказательств судом обоснованной, а доводы кассационных жалоб о несоответствии выводов суда фактическим обстоятельствам дела, о существенных нарушениях норм УПК РФ, в том числе правил доказывания, несостоятельными. Так, позиция о непричастности Селезневой Н.В. к совершению преступления, являлась предметом судебного разбирательства, проверялась судом и мотивированно признана несостоятельной. С приведением соответствующей мотивации суд указал, почему он критически отнесся к доводам Селезневой и защиты о невиновности Селезневой, о том, что наркотическое средство и психотропное вещество обнаруженное в квартире в ходе обыска, её не принадлежит. Оснований не согласиться с выводами суда в этой части не имеется, поскольку данные доводы опровергаются совокупностью исследованных судом доказательств, показаний свидетелей, заключений эксперта, протоколов следственных органов и оперативно-розыскных действий, вещественных доказательств и иных материалов дела. Вопреки доводам жалоб, которые также уже были предметом проверки в ходе судебного разбирательства, суд обоснованно пришел к выводу о том, что обыск в квартире проведен с соблюдением требований закона, в частности ст.ст. 166, 182 УПК РФ, с участием понятых, и оснований для признания протокола обыска в квартире недопустимым доказательством, нет. Всем участникам обыска были разъяснены их права, результаты обыска понятые удостоверили своими подписями, замечаний не указали. Обыск в квартире проведен в присутствии С., К. и Б., которые также подписали протокол, тем самым, удостоверив его правильность и замечаний своих в него не внесли. Законность проведения данного следственного действия была подтверждена постановлением Кировского районного суда г. Ростова на/Дону от 16 ноября 2009 года. Не вызывают сомнения и выводы суда о соблюдении требований закона при оформлении, изъятых в ходе обыска веществ. Допрошенные в судебном заседании сотрудники милиции, понятые подтвердили последовательность проведения указанных в протоколе обыска действий, факт их проведения, в том числе и в части оформления изъятых веществ, удостоверив наличие своих подписей в протоколе. Оснований сомневаться в достоверности приведенных в приговоре показаний свидетелей В..Г., Г.С.Н., У.К.С., С. В.В., К. Ю.В. у суда не имеется, так как они последовательны, не противоречивы, дополняют друг друга, подтверждаются иными приведенными в приговоре доказательствами, в том числе и протоколом осмотра изъятых предметов, и заключением эксперта, в которых содержатся и указания о соответствующей упаковке, «обирковке» и опечатывании обнаруженных и изъятых в ходе обыска предметов. Данных о том, что показания указанных лиц получены с нарушением требований закона, либо о том, что они оговаривают Селезневу, материалы дела не содержат. То обстоятельство, что свидетели В. Г.Г. и Г.С.Н. (безотносительно достоверности данной информации) принимали участие в качестве понятых по иным делам, не является нарушением закона. Перечень лиц, не подлежащих допросу в качестве свидетелей, приведен в ч.3 ст. 56 УПК РФ и является исчерпывающим. Критическая оценка, показаний свидетеля Б.И.И., данных им в ходе судебного заседания, имеет объективное подтверждение и сомнений у судебной коллегии не вызывает. Судом обоснованно признаны достоверными, наиболее соответствующими фактическим обстоятельствам дела, показания Б.И.И., данные в ходе предварительного расследования 16 ноября 2009 года о том, что в ходе обыска в квартире Селезневой были обнаружены полиэтиленовые пакетики с порошкообразными веществами. Все изъятое было упаковано и обирковано. Он никакого отношения к наркотикам не имеет. Доводы Б.И.И. о применении к нему недозволенных методов следствия с целью получения «нужных» показаний, были предметом надлежащей проверки судом. Они обоснованно отвергнуты, о чем суд мотивировал свои выводы достаточно полно в приговоре в совокупности со всеми, имеющимися в деле доказательствами. При таких обстоятельствах доводы защиты о том, что показания Б. И.И., свидетельствуют о невиновности Селезневой, являются несостоятельными. Критическая оценка, данная судом показаниям свидетелей Г.Н.М., К. О.В., С.В.Г., С..В., МТ.В. и Ф.Т.А. соответствует требованиям закона и сомнений у судебной коллегии не вызывает. Оснований согласиться с доводами защиты о том, что показания указанных свидетелей подтверждают невиновность Селезневой Н. В., нет. Надлежащая оценка в совокупности со всеми представленными, как стороной обвинения так и стороной защиты по делу доказательствами, дана судом и противоречивым непоследовательным показаниям самой осужденной Селезневой Н.В.. Выводы суда о том, что наиболее достоверными, имеющими объективное подтверждение, являются показания осужденной Селезневой Н.В., данные в ходе предварительного расследования в присутствии адвоката, в том числе и о том, что она неоднократно передавала амфетамин К.Я. по 1500 рублей за один грамм, на предложение сотрудников милиции перед проведением обыска добровольно выдать наркотические вещества, предметы, добытые преступным путем, она ответила, что ничего дома, нет, так как подумала, что не найдут, мотивированы достаточно полно, соответствуют фактическим обстоятельствам и требованиям закона. При этом сторона защиты имела возможность и фактически участвовала в исследовании указанных доказательств, в том числе и допросе свидетелей, что нашло отражение в протоколе судебного заседания. Дана судом надлежащая оценка и доводам защиты по имеющимся в деле справке № 1792 от 15 ноября 2009 года и служебной записке следователя К.Ю.В.. Вопреки доводам жалоб, судебная коллегия не имеет оснований полагать, что имели место провокационные действия со стороны сотрудников милиции, поскольку они действовали в соответствии с законом и в рамках своих полномочий. Доводы защиты о том, что размер наркотических веществ не установлен, необоснованны, поскольку не выяснялось процентное содержание исследуемых изъятых наркотических веществ. Вопрос о размере наркотических средств, судом решен с достаточной полнотой. Квалифицирующий признак - особо крупный размер наркотических средств вменен Селезневой обоснованно. С соответсвии с постановлением Правительства РФ от 7 февраля 2006 года №76 «Об утверждении крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ для целей ст.ст. 228, 228.1 и 229 УК РФ вес метамфетамина свыше 2,5 гр. и амфетамина свыше 1 гр. является особо крупным размером. Согласно примечанию к «Списку наркотических средств и психотропных веществ, оборот которых в РФ запрещён в соответствии с законодательством РФ и международными договорами ОФ», все смеси, в состав которых входят наркотические средства, перечисленные в этом списке, являются наркотическими независимо от их количества. Поскольку вина осужденной Селезневой нашла свое полное подтверждение в судебном заседании, доводы кассационных жалоб о необходимости проведения иных следственных действий, в том числе и допросе дополнительных свидетелей, являются неубедительными. То обстоятельство, что по делу не были допрошены в качестве свидетеля Ш.Н.С., не повлияло на законность и обоснованность выводов суда о виновности осужденной Селезневой Н.В.. Показания свидетеля Ш.Н.С., данные в ходе предварительного расследования, были оглашены в судебном заседании в соответствии с требованиями закона, что не лишает их доказательственного значения. Показания свидетеля исследованы надлежащим образом и оценены в приговоре. Показания свидетеля Ш.Н.С. о том, что Н. (Селезнева) и О.(К.) занимались незаконным оборотом наркотиков, постоянно были разговоры о наркотиках и их употреблении, она предложила Н. разъехаться, после чего Н. и О. переехали жить на другую съёмную квартиру, она и все знали, что они продолжали заниматься продажей наркотиков, имеют объективное подтверждение. Данных о том, что они получены с нарушением закона, материалы дела не содержат. Доводы на рушении судом требований ст. 275 УПК РФ, по мнению коллегии, неубедительны, противоречат материалам дела. Таким образом все версии, утверждения, доводы, выдвинутые стороной защиты, проверены в ходе судебного разбирательства и нашли сове отражение в приговоре при оценке доказательств. Несогласие осужденной и её адвокатов с данной оценкой доказательствам на правильность выводов суда о её виновности в совершении инкриминируемого преступления не влияет. Правильно установив фактические обстоятельства дела на основе непосредственного исследования достаточной совокупности надлежащих доказательств, суд действиям осужденной Селезневой Н.В. дал правильную юридическую оценку и квалификацию её действий. Все установленные судом конкретные обстоятельства дела, количество наркотических средств и психотропных веществ, их упаковка, показания свидетелей, подтверждают вывод суда о приготовлении Селезневой к незаконному сбыту наркотических средств и психотропных веществ. При назначении наказания Селезневой судом соблюдены требования ст.ст. 6 и 60 УК РФ, учтены все обстоятельства, влияющие на его вид и размер, наряду с характером и степенью общественной опасности содеянного, приняты во внимания данные о личности осужденной. Оснований для признания назначенного Селезневой наказания чрезмерно мягким либо суровым, нет. Судом Селезневой назначено справедливое наказание в рамках закона, с учетом имеющихся смягчающих наказание обстоятельств, который он не нарушил. При таких обстоятельствах, судебная коллегия не находит оснований для отмены, признавая все доводы кассационных жалоб и кассационного представления об этом, несостоятельными. На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, Судебная коллегия ОПРЕДЕЛИЛА: Приговор Советского районного суда г. Ростова-на-Дону от 19 мая 2011 года, в отношении СЕЛЕЗЕНЕВОЙ Н.В. оставить без изменения, а кассационное представление и кассационные жалобы – без удовлетворения. Председательствующий: Судьи:
порошкообразным веществом белого цвета и газетный сверток с растительным веществом зеленого цвета, были упакованы и обиркованы; при направлении начальнику БЭКС УФСКН РФ по РО на исследование изъятые при обыске объекты следователь не прилагает; нельзя достоверно утверждать о направлении на исследование именно того предмета, который был изъят при обыске в квартире; вызывает сомнения, имеющаяся в деле служебная записка, так как выполнена она в ручную и без указания исходящего номера, отсутствует отметка о получении сотрудниками БЭКС УФСКН РФ по РО, из данной записки становиться непонятным сколько раз производился обыск в квартире, когда и какие конкретно наркотические вещества, были изъяты при этих обысках; в экспертном заключении не указано, по какой причине эксперт не провел рафинирование, как повлияло на наркотическое средство такое большое количество примесей, что должно было привести к понижению в препарате концентрации наркотических средств и ослабленному действию на организм; вещества-наполнители типа мела, сахара, различных растворов и т.д. не определены законодательством РФ как изъятые из обычного гражданского оборота; для правильного решения вопроса о наличии или отсутствии в действиях Селезеневой Н.В. признака какого-либо преступления, суду необходимо было располагать заключением эксперта о виде средства или вещества, его названии, способе изготовления или переработки, о виде примесей и наполнителей, о возможности использовать смесь для немедицинского потребления, либо иными доказательствами; Селезенева Н.В. имела не менее 28 минут реального времени для того, чтобы любым способом уничтожить наркотические вещества, факт не совершения данных действий свидетельствует о том, что она действительно не знала и не могла знать о нахождении в квартире наркотических средств; судом было неправомерно отказано в проведении психофизиологической судебной экспертизы с применением полиграфа, в допросе Селезеневой Н.В. и в вызове в суд свидетеля Ш.Н.С.; сотрудники наркоконтроля накрыли Селезеневу Н.В. и Б. И.И. одним одеялом серого цвета, которым был застелен диван; изъятые при обыске в квартире весы не могли быть использованы Селезеневой Н.В. для взвешивания или расфасовки наркотических средств; стороной обвинения не были опровергнуты показания Селезеневой Н.В. о том, что доступ в квартиру непосредственно до обыска имели К.Я.А. и К.О.В., у которых был ключ от входной двери в квартиру, и которым могли принадлежать наркотики, изъятые при обыске; стенограммы, являются недопустимыми доказательствами, так как в материалах уголовного дела не имеются постановления Ростовского областного суда об ограничении права на тайну телефонных переговоров; В.Г.Г. и Г.С.Н. многократно участвовали понятыми и с сотрудниками УФСКН РФ по РО у них сложились близкие и дружеские отношения; суд не имел права оглашать показания свидетеля Ш.Н.С., так как не установление места жительства свидетеля, не является основанием для оглашения данного протокола допроса; договор найма жилого помещения исчез из материалов уголовного дела; в материалах уголовного дела нет доказательств о какой-либо предварительной договоренности Селезеневой Н.В. о сбыте наркотических средств и поэтому действия Селезеневой Н.В. не могут рассматриваться, как признак сбыта наркотического средства; суд ошибочно связал хранение наркотиков с их приобретением и хранением в целях сбыта, поскольку не были установлены обстоятельства такого приобретения и хранения; стороной обвинения не указано, в чем именно заключается приискание Селезеневой Н.В. средств и создание ею условий для совершения сбыта наркотиков, где и когда она собиралась сбывать именно те наркотики, которые были изъяты в квартире в ходе обыска; объем изъятых наркотических средств является особо крупным, но согласно заключения эксперта № 1106 от 14.07.2010 года процентное содержание наркотически активных компонентов в представленных объектах составляет 1,6%; после совершения элементарных математических вычислений получены показатели: в 145,204 гр. содержится метамфетамина в размере 2,323 гр., данный объем не превышает массу, которая может считаться особо крупным размером (свыше 2,5 гр.), в 7,991 гр. содержится амфетамина в размере 0,128 гр., данный объем не превышает объем, который может храниться для личного употребления (не свыше 0,2 грамма).