Судья Арутюнова А.Х. Дело №22-7196

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Ростов-на-Дону 28 сентября 2011 года

Судебная коллегия по уголовным делам Ростовского областного суда в составе:

Председательствующего Ходакова А.В.,

судей Тихонова Д.В., Горобца А.В.,

при секретаре Фадеевой Э.Н.,

рассмотрела в судебном заседании от 28 сентября 2011 года кассационное представление государственного обвинителя Ехлакова А.В., кассационные жалобы защитника адвоката Гарибяна Г.С. и осужденного Кленкина А.В. на приговор Октябрьского районного суда г. Ростова-на-Дону от 25 апреля 2011 года, которым

Кленкин А. В., ранее не судимый,

осужден по эпизоду, имевшему место 28 октября 2009 года по ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ к 6 годам лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы, по эпизоду, имевшему место 19 марта 2010 года по ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний назначено наказание в виде 7 лет лишения свободы с содержанием в исправительной колонии строгого режима, с исчислением срока наказания с 25 апреля 2011 года. Мера пресечения изменена с подписки о невыезде и надлежащем поведении на содержание под стражей, взят под стражу в зале суда.

Судом разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Тихонова Д.В., выступление защитника осужденного Кленкина А.В. адвоката Гарибяна Г.С., поддержавшего доводы кассационных жалоб и просившего приговор отменить, а также выслушав мнение прокурора прокуратуры Ростовской области Предко А.В., не поддержавшего доводы кассационного представления и полагавшего необходимым приговор оставить без изменения, судебная коллегия

У с т а н о в и л а :

Кленкин А.В. осужден за покушение 28 октября 2009 года на незаконный сбыт наркотических средств крупном размере (марихуаны в количестве не менее 57,42 гр.), а также за незаконное хранение 19 марта 2010 года наркотического средства без цели сбыта в крупном размере (марихуана постоянной массой 10,2 гр.). Преступления совершены в г. Ростове-на-Дону при изложенных в приговоре обстоятельствах.

В судебном заседании Кленкин А.В. по эпизоду незаконного хранения наркотических средств вину признал, по эпизоду покушения на незаконный сбыт наркотических средств вину не признал.

В кассационном представлении государственного обвинителя ставится вопрос об отмене приговора, поскольку в резолютивной части приговора судом допущены ошибки при определении Кленкину А.В. вида и размера наказания. Так по эпизоду совершения преступления, предусмотренного ч.3 ст.69 УК РФ окончательный вид и размер наказания определены без указания на назначение дополнительного наказания в виде штрафа или ограничения свободы. Корме того, по мнению автора кассационного представления приговор является незаконным в связи с неправильным применением уголовного закона, а также в связи с несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела.

В кассационных жалобах осужденный Кленкин А.В. считает вынесенный приговор незаконным, необоснованным и несправедливым. В материалах уголовного дела отсутствуют объективные и достоверные доказательства о его причастности к сбыту наркотических средств: оперативно-розыскные мероприятия (в том числе наблюдение и аудиозапись) фактически не проводились, помеченных денежных средств у него не изымалось. В показаниях свидетелей Б., Л., З. и А. имеются существенные противоречия, которые не были устранены судом. По мнению автора кассационных жалоб показания данных свидетелей не могут быть положены в основу приговора, поскольку являются производными от протоколов его задержания. Во время опознания свидетель Л. его не опознал, однако в материалах дела отсутствует данный протокол, но при этом имеется сомнительный протокол предъявления лица для опознания, в котором отсутствует его подпись. При этом, само опознание было проведен с нарушением закона, поскольку один из статистов был с усами, а другой – значительно старше него. Показания свидетеля З. судом были оглашены необоснованно, поскольку на момент их оглашения (19 ноября2010 года) он в больнице не находился, а соответствующая медицинская справка была датирована 19 октября 2010 года. Возражения его и защитника об оглашении показаний данного свидетеля суд во внимание не принял.

В кассационной жалобе защитник осужденного Кленкина А.В. адвокат Гарибян Г.С. просит приговор отменить в связи с несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом, нарушении уголовно-процессуального закона, неправильном применении уголовного закона. По мнению автора кассационной жалобы в материалах уголовного дела отсутствуют объективные и достоверные доказательства, свидетельствующие о сбыте Кленкиным А.В. наркотических средств Л. Во время опознания Л. не опознал Кленкина А.В., а имеющийся в материалах дела протокол опознания, согласно которому Л. наоборот опознал Кленкина А.В., самим Кленкиным А.В. не подписан, в связи с чем вызывает сомнение. Кроме того, само опознание проведено с нарушением требований ст.73 УК РФ.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационного представления и кассационных жалоб, судебная коллегия приходит к следующему.

Доводы кассационных жалоб о том, что суд при рассмотрении дела допустил существенные нарушения уголовно-процессуального закона, влекущие обязательную отмену приговора не состоятельны: из материалов дела видно, что таких нарушений закона допущено не было; описательно-мотивировочная часть приговора также соответствует требованиям ст. 307 УПК РФ, поскольку содержит описание преступных деяний, признанных судом доказанными, с указанием времени, места, способа их совершения, формы вины и иных обстоятельств, установленных требованиями уголовно-процессуального закона.

Вывод суда первой инстанции о виновности Кленкина А.В. в совершении преступлений соответствует фактическим обстоятельствам дела, основан на приведенных в приговоре доказательствах, достоверность которых у судебной коллегии сомнений не вызывает.

Так, из показаний свидетеля Лиманского А.В. в судебном заседании следует, что он выступал в качестве закупщика наркотических средств в ходе проверочной закупки 28 октября 2009 года, в ходе которой Кленкин А.В. сбыл ему наркотические средства, которые он выдал сотрудникам УФСКН. Кленкина А.В. он в дальнейшем опознал, что и отражено в протоколе опознания.

Правдивость показаний свидетеля Л. подтверждена показаниями свидетелей Б. и А. в судебном заседании, а также материалами оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка наркотических средств» 28 октября 2009 года (т.1, л.д.7, 9, 10, 13-15), заключением судебно-химической экспертизы (т.1, л.д.32-33), протоколом предъявления лица для опознания (т.1, л.д.59-62), а также иными доказательствами, приведенными в приговоре.

Ссылки в кассационных жалобах на имеющиеся противоречия в показаниях свидетелей Л., Б. и А. судебная коллегия признает несостоятельными – существенных противоречий в показаниях данных свидетелей, ставящих под сомнение правдивость их показаний и их относимость к делу, судебная коллегия не усматривает - они логичны, последовательны, по обстоятельствам совершенного преступления не противоречат друг другу и подтверждаются иными исследованными в судебном заседании доказательствами. При таких обстоятельствах судебная коллегия не может согласиться с доводами кассационных жалоб о ложности показаний данных свидетелей и их оговоре осужденного Кленкина А.В.

Не находит судебная коллегия оснований для признания недопустимыми доказательствами и результатов оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка», поскольку данные действия проведены в соответствии с требованиями Федерального закона от 12 августа 1995 года «Об оперативно-розыскной деятельности» на основании постановления №841 от 28 октября 2009 года о проведении проверочной закупки, утвержденном надлежащим должностным лицом (т.1, л.д.7). Акты личного досмотра и изъятия (т.1, л.д.9), осмотра, пометки и передачи денежных средств (т.1, л.д.10), наблюдения (т.1, л.д.14), личного досмотра и изъятия (т.1, л.д.15-16), просмотра и прослушивания фонограммы (т.1, л.д.17-19) соответствуют предъявляемым к ним требованиям. То обстоятельство, что денежные средства, пережданные Л. Кленкину А.В., не были изъяты у последнего, не влечет за собой признания результатов оперативно-розыскных мероприятий недопустимыми, поскольку Кленкин А.В. непосредственно после совершения преступления задержан не был.

Ссылки в кассационных жалобах на фальсификацию результатов оперативно-розыскных мероприятий сотрудниками УФСКН судебная коллегия признает необоснованными, так как факт проведения оперативно-розыскных мероприятий подтверждается не только представленными письменными доказательствами, но и показаниями свидетелей Л., Б. и А.

Вопреки доводам кассационных жалоб осужденного Кленкина А.В. и его защитника адвоката Гарибяна Г.С. опознание Кленкина А.В. свидетелем Лиманским А.В. проведено в соответствии с требованиями ст. 193 УПК РФ. Ссылки в кассационных жалобах на то обстоятельство, что Л. Кленкина А.В. не опознал, противоречат протоколу опознания (т.1, л.д.59-62), а также опровергаются показаниями свидетелей Л. и Щ., подтвердивших в судебном заседании факт проведения данного следственного действия и опознания Кленкина А.В. Отсутствие в протоколе опознания подписи Кленкина А.В., по мнению судебной коллегии не влечет за собой признание данного доказательства недопустимым, поскольку протокол содержит подписи всех иных участвующих в выполнении данного следственного действия лиц, а факт проведения данного следственного действия и его результатов подтвержден показаниями допрошенных в судебном заседании свидетелей.

Утверждение в кассационных жалобах о том, что при проведении данного следственного действия статисты существенно отличались по внешнему виду от опознаваемого, не основано на материалах дела: разница в возрасте опознаваемого и статистов существенной не является, а то обстоятельство, что опознаваемый Кленкин А.В. в момент опознания находился в специальной одежде (что подтвердила в судебном заседании свидетель Щ,), не влечет за собой безусловного вывода о недопустимости указанного доказательства, поскольку из содержания протокола следует, что Кленкин А.В. был опознан по форме лица, стрижке, телосложению и овалу лица (а не по наличию на нем какой-либо специальной одежды). Кроме того, в судебном заседании свидетель Л. также утверждал, что наркотическое средство 28 октября 2009 года он приобретал именно у Кленкина А.В., которого опознал в ходе предварительного следствия (т.2, л.д.37-38). Оснований ставить под сомнение показания данного свидетеля судебная коллегия не усматривает.

Вместе с тем, судебная коллегия находит обоснованными доводы кассационных жалоб осужденного Кленкина А.В. и его защитника адвоката Гарибяна Г.С. о допущенных судом первой инстанции нарушениях требований ст. 281 УПК РФ при решении вопроса об оглашении показаний свидетеля З., поскольку представленная суду первой инстанции справка о нахождении З. на стационарном лечении, явившаяся основанием к оглашению его показаний, датирована 19 октября 2010 года и не содержит сведений о предполагаемой длительности его лечения (т.2, л.д.62), в связи с чем оглашение показаний данного свидетеля спустя месяц после получения данной справки (19 ноября 2010 года) являлось необоснованным. Кроме того, согласно представленной суду первой инстанции справки лечебного учреждения З. находился на лечении с 19 октября 2010 года по 6 ноября 2010 года, то есть на момент решения судом вопроса об оглашении показаний данного свидетеля, он на лечении не находился.

С учетом изложенных обстоятельств судебная коллегия приходит к выводу о необходимости исключения показаний свидетеля З. из числа доказательств по делу.

Вместе с тем, судебная коллегия полагает, что исключение из числа доказательств показаний данного свидетеля, не влечет за собой неполноты судебного разбирательства и не является основанием к отмене состоявшегося судебного решения, поскольку обстоятельства совершения Кленкиным А.В. покушения на незаконный сбыт наркотических средств подтверждаются иными указанными выше и исследованными в судебном заседании доказательствами, которые были проверены в установленном ст.88 УПК РФ, с точки зрения относимости, допустимости и достоверности.

Судебная коллегия все собранные доказательства в совокупности признает достаточными для разрешения уголовного дела и вывода о виновности Кленкина А.В. в совершении покушения на незаконный сбыт наркотических средств 28 октября 2009 года.

В части выводов суда о виновности Кленкина А.В. в незаконном хранении наркотических средств 19 марта 2010 года в кассационном представлении и кассационных жалобах не оспариваются и подтверждаются совокупностью доказательств, которые надлежащим образом исследованы в судебном заседании, подробно изложены в приговоре и получили правильную оценку суда в их совокупности.

Правильно установив фактические обстоятельства дела, суд дал надлежащую юридическую оценку действиям Кленкина А.В., обоснованно квалифицировав их по ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст. 228.1, ч.1 ст. 228 УК РФ.

Назначая осужденному Кленкину А.В. наказание, суд учел не только характер и степень общественной опасности совершенных им преступлений, но и данные о личности виновного, в том числе то обстоятельство, что вину он признал частично, в содеянном раскаялся, впервые привлекается к уголовной ответственности, удовлетворительно характеризуется по месту жительства, положительно характеризуется по месту работы, что судом признано обстоятельствами, смягчающими его наказание.

Вопреки доводам кассационной жалобы защитника адвоката Гарибяна Г.С. судебная коллегия, исследовав материалы дела, не усматривает обстоятельств, свидетельствующих о том, что Кленкин А.В. активно способствовал раскрытию преступления, предусмотренного ч.1 ст. 228 УК РФ, в связи с чем находит необоснованным требование защитника о признании активного способствования раскрытию преступления обстоятельством, смягчающим его наказание.

Вывод о необходимости назначения Кленкину А.В. наказания в виде реального лишения свободы в приговоре мотивирован, при этом судебная коллегия назначенный Кленкину А.В. вид наказания признает справедливым, не усматривая основания для применения в отношении него положений ст.73 УК РФ об условном осуждении, как о том просит в кассационной жалобе защитник адвокат Гарибян Г.С.

При этом судебная коллегия не может признать обоснованным доводы кассационного представления о допущенных судом первой инстанции нарушениях требований уголовного закона в части назначения Кленкину А.В. дополнительного наказания в виде ограничения свободы и штрафа, поскольку из содержания резолютивной части приговора следует, что по ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст. 228.1 дополнительное наказание Кленкину А.В. в виде штрафа и ограничения свободы не назначено. При таких обстоятельствах каких-либо сомнений и неясностей при назначении Кленкину А.В. окончательного наказания по совокупности преступлений в порядке ч.3 ст.69 УК РФ не имеется.

Вместе с тем, в описательно мотивировочной части приговора суд первой инстанции, оценив характер и степень общественной опасности совершенных Кленкиным А.В. преступлений, пришел к выводу о необходимости назначения ему наказания в минимальных пределах, однако вопреки собственным выводам назначил Кленкину А.В. наказание по каждому эпизоду преступления в пределах, превышающих минимальные.

При таких обстоятельствах судебная коллегия приходит к выводу о необходимости снижения назначенного Кленкину А.В. наказания как по каждому эпизоду преступления, так и по совокупности преступлений в порядке, установленном ч.3 ст. 69 УК РФ.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия

О п р е д е л и л а :

Приговор Октябрьского районного суда г. Ростова-на-Дону от 25 апреля 2011 года в отношении Кленкина Алексея Витальевича изменить:

- исключить из числа доказательств, подтверждающих виновность Кленкина А. В., показания свидетеля З.;

- снизить назначенное Кленкину А. В. наказание по ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст. 228.1 УК РФ до 5 лет лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы, по ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложений наказаний окончательно Кленкину А. В. назначить наказание в виде 5 лет 1 месяца лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части приговор оставить без изменения, а кассационное представление и кассационные жалобы – без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи