г. Ростов-на-Дону 25 октября 2011 г. Судебная коллегия по уголовным делам Ростовского областного суда В составе: Судей Песчанова Г.Н., Лашина А.В., При секретаре Карпенко А.В., Рассмотрела в судебном заседании уголовное дело по кассационному представлению государственного обвинителя Соболевской О.А., кассационным жалобам адвоката Макеевой И.Ю, представляющей интересы осужденной Зименко С.В., осужденного Понамарева А.Н. на приговор Железнодорожного районного суда г.Ростова-на-Дону от 02 июня 2011 года, которым Понамарев А. Н., ранее не судимый осужден по ст. 199 ч.2 п. «а,б», ст.73 УК РФ к 04 годам лишения свободы без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью условно с испытательным сроком 03 года, с возложением обязанности не менять постоянного места жительства без уведомления специализированного органа, два раза в месяц являться на отметки в уголовно-исполнительную инспекцию по месту жительства; Зименко С. В., ранее не судимая осуждена по ст. 199 ч.2 п. «а,б», ст.73 УК РФ к 03 годам лишения свободы без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью условно с испытательным сроком 03 года, с возложением обязанности не менять постоянного места жительства без уведомления специализированного органа, два раза в месяц являться на отметки в уголовно-исполнительную инспекцию по месту жительства. Мера пресечения о вступления приговора в законную силу осужденным Понамареву А.Н. и Зименко С.В. оставлена прежняя подписка о невыезде и надлежащем поведении. Арест на личное имущество Понамарева А.Н. – автомобили ВАЗ-21140, «Мицубиси-Ланчер 16», личное имущество Зименко С.В. – квартиру №92 и квартиру № 113 по оставлен в силе. Приговором решена судьба вещественных доказательств. Заслушав доклад судьи Песчанова Г.Н. объяснения адвоката Макеевой И.Ю., представляющей интересы Зименко С.В., поддержавшей доводы кассационной жалобы, адвоката Соболева Д.Н., представляющего интересы Понамарева А.Н., поддержавшего доводы кассационных жалоб, мнение помощника прокурора Железнодорожного района Соболевской О.А., прокурора отдела прокуратуры Ростовской области Матевосовой А.В. полагавших приговор в отношении осужденных Понамарева А.Н. и Зименко С.В. подлежащим отмене, судебная коллегия У С Т А Н О В И Л А: Приговором суда Понамарев А.Н. - директор ООО «С.» и Зименко С.В. - главный бухгалтер ООО «С.» осуждены за уклонение от уплаты налогов с организации путем включения в налоговую декларацию заведомо ложных сведений, совершенное группой лиц по предварительному сговору, в особо крупном размере, а именно уклонились от уплаты НДС и налога на прибыль с организации ООО «С.» за период с 01 января 2005 года по 28 марта 2007 года на сумму 30663536 рублей 92 копейки. Преступление совершенно при изложенных в приговоре обстоятельствах. В суде Понамарев А.Н. и Зименко С.В. виновными себя не признали. Не согласившись с приговором суда 1 инстанции, государственный обвинитель Соболевская О.А., адвокат Макеева И.Ю, представляющая интересы осужденной Зименко С.В., осужденный Понамарев А.Н. обжаловали приговор суда в кассационной инстанции Ростовского областного суда. В кассационном представлении государственный обвинитель просит приговор отменить, уголовное дело направить на новое судебное рассмотрение в тот же суд в ином составе суда. Считает, что приговор суда незаконный и подлежит отмене в связи с тем, что суд не учел степень общественной и социальной опасности совершенного преступления, не назначил дополнительный вид наказания в виде лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью в области строительства, что повлекло за собой чрезмерно мягкое наказание осужденным. Адвокат Макеева И.Ю. в кассационной жалобе в интересах осужденной Зименко С.В. полагает, что приговор подлежит отмене, а дело в отношении Зименко С.В. должно быть прекращено. В обоснование жалобы указала, что Зименко С.В. непосредственно с первичной бухгалтерской документацией не работала, напрямую с подрядчиками ООО «С.» не общалась, договоры ею не составлялись и не подписывались. Никто из свидетелей, чьи показания положены в основу обвинительного приговора не подтвердил, что ей было известно, кем именно выполняются строительные работы на объектах, в каком объеме, принимали ли участие в строительстве субподрядные организации. Судом не принято во внимание, что правильность исчисления налогов и своевременность их уплаты в бюджет налогов и сборов ООО «С.» за 01.01.2005г- 31.12.2006г. были предметом выездной налоговой проверки ИФНС РФ по Железнодорожному району г.Ростова-на-Дону по результатам которой с учетом возражения ООО «С.» было вынесено решение от 19.10.2007 г. о привлечении к налоговой ответственности, предусмотренной ст.12 п.1 НК РФ за неуплату НДС, в виде штрафа в размере 1955354, 4 рублей, одновременно доначислено ООО «С.» 10339217 рублей НДС и соответствующие пени. Однако в последующем данное решение было отменено Арбитражным судом Ростовской области 29.02.2008 года. Вышестоящими судебными инстанциями данное решение оставлено в силе и вступило в законную силу. Таким образом, налоговые вычеты по НДС, уплаченные ООО «С.» на основании счетов-фактур, выставленных ООО «Ю.», ООО «П.», ООО «Н.», ООО «Т.», ООО «Д.», ООО «Э.» признаны законными. Однако судом это обстоятельство не было принято во внимание и не отражено в приговоре. Суд не принял во внимание частичное погашение задолженности по налогу еще до возбуждения уголовного дела, по эпизоду уклонения от уплаты налогов по взаимоотношениям с ООО «В.» в сумме 1 821 927,38 рублей, и не учел требования п.3 ст. 108 Налогового кодекса РФ, согласно которому основанием для привлечения лица к ответственности за нарушение законодательства о налогах и сборах является установление факта совершения данного нарушения решением налогового органа, вступившего в силу. По данному вопросу были вынесены соответствующие судебные решения арбитражными судами, которые вступили в законную силу. В соответствии со ст.28-1 УПК РФ уголовное преследование Зименко С.В. должно быть прекращено. Описывая квалифицирующие признаки уклонения от уплаты налогов, суд в описательно-мотивировочной части приговора не привел доказательств предварительного сговора подсудимых. Также судом в качестве доказательства виновности подзащитной Зименко С.В. использованы недопустимые, по мнению стороны защиты, доказательства - заключение специалиста № 56 от 22.05.2009 г. А. М.М., протокол обыска офисного помещения - кабинета главного бухгалтера ООО «С.» от 4.04.2008 года, заключение криминалистической экспертизы № 614-04-1 от 3.03. 2009 года, которые получены с нарушением требований УПК РФ. В жалобе приведено обоснование данных обстоятельств. Суд, разрешая вопрос об арестованном в ходе предварительного расследования личном имуществе Зименко С.В., не указал мотивы, по которым не был снят арест после провозглашения приговора. Гражданский иск по уголовному делу не заявлен, в перечень статей УК РФ, по которым может применяться конфискация имущества, ст. 199 УК РФ не входит. Кроме того плательщиками указанного налога являются только юридические лица, и обязанность по уплате данных налогов лежит на ООО «С.». При постановлении приговора суд должен либо обратить арестованное имущество в доход государства, либо снять арест, наложенный в ходе предварительного следствия. Однако, суд оставил арест на личное имущество Зименко С.В. в силе. Полагает, что приговор в отношении Зименко С.В. является незаконным, просит его отменить, Зименко С.В. оправдать. В лично поданных кассационных жалобах осужденный Понамарев А.Н. просит приговор суда отменить, дело направить на новое судебное рассмотрение в тот же суд в ином составе суда. Считает приговор незаконным, необоснованным и несправедливым, выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела. В жалобе приведены доводы, аналогичные доводам, отраженным в кассационной жалобе адвоката Макеевой. Приведен собственный анализ документов, представленных в суд и оценка доказательств по делу. Полагает, что он незаконно осужден за совершение уголовно-наказуемого деяния по взаимоотношениям между ООО «С.» и ООО «В.», так как судебные споры в этой части окончились прекращением производства по делу, в связи с тем, что ООО «С.» в полном объеме возместило все неуплаченные налоги и штрафные санкции в бюджет до момента возбуждения уголовного дела, поэтому задолженности в данной части у предприятия также нет, ущерб государству не причинен. Также он незаконно осужден за совершение уголовно-наказуемого деяния по взаимоотношениям между ООО «С.» и ООО «Б.», ООО «С.» по тем основаниям, что налоговый орган, проведя налоговую проверку ООО «С.» в период 2005-2006 годы, признал указанные правоотношения надлежащими, а сведения достоверными, не предъявив каких-либо требований о доначислении налогов. Согласно заключению финансово-хозяйственной экспертизы № 5090-5091/08-1 от 14.02.2001 года, проведенной в рамках судебного следствия общая сумма НДС, подлежащего доначислению, составляет 3 091 847 руб. 98 коп. Из которых 1 821 927 руб. 38 коп уплачены до возбуждения уголовного дела. Таким образом, общая сумма неуплаченных налогов составила 1 556 762,63 рублей, что не является крупным размером и влечет освобождение от уголовной ответственности по ст. 10 УК РФ уголовный закон имеет обратную силу, т.е. распространяется на лиц, совершивших соответствующие деяния до вступления закона в силу, если он устраняет преступность деяния, смягчает наказание или иным образом улучшает положение лица, совершившего преступление. На основании изложенного, сумма неуплаченных налогов, установленная по результатам судебной финансово-экономической экспертизы, с учетом уплаченных налогов до возбуждения уголовного дела, не является крупным размером и влечет освобождение от уголовной ответственности. Также полагает, что судом приговор вынесен на доказательствах, которые должны быть признаны недопустимыми и указывает на перечень данных доказательств и причины, которые, по его мнению, подтверждают незаконность данных доказательств. Просит отменить приговор суда и прекратить уголовное дело. Судебная коллегия, проверив материалы дела, обсудив доводы представления и кассационной жалобы приходит к следующему. Согласно ст.383 УПК РФ несправедливым является приговор, по которому было назначено наказание, не соответствующее тяжести преступления, личности осужденного, либо наказание, которое хотя и не выходит за пределы, предусмотренные соответствующей статьей Особенной части УК РФ, но по своему виду или размеру является несправедливым как вследствие чрезмерной мягкости, так и вследствие чрезмерной суровости. Назначая Понамареву А.Н. и Зименко С.В. наказание суд указал, что они ранее не судимы, положительно характеризуется по месту работы и жительства, а также судом учтено состояние здоровья Понамарева А.Н., а поэтому перечисленные обстоятельства дают основание для назначения осужденным условной меры наказания с применением ст.73 УК РФ, с установлением испытательного срока. Действительно, вышеперечисленные в приговоре смягчающие обстоятельства имеют место, однако, назначая наказание осужденным, суд учел не все обстоятельства дела, судом не дано оценки характеру совершенного преступления, размеру причиненного ущерба, последствиям преступного посягательства, что является нарушением требований ст. 43 и ст.307 УПК РФ в описательно-мотивировочной части приговора судом не указаны мотивы, по которым суд принял решение о неприменении дополнительного наказания, предусмотренного санкцией статьи 199 ч.2 п. «а,б» УК РФ в отношении осужденных. Также судом не учтено, что осужденные вину в предъявленном им обвинении не признали. При таком положении, применение в отношении осужденных условной меры наказания с применением требований ст.73 УК РФ является преждевременным. С учетом изложенного, приговор не может быть признан законным и обоснованным и подлежит отмене, а дело направлению на новое судебное рассмотрение, в ходе которого следует учесть фактические обстоятельства дела, характеризующие данные о лицах, привлекаемых к уголовной ответственности, и в случае признания Понамарева А.Н. и Зименко С.В. виновными в объеме предъявленного обвинения, назначить им справедливое наказание. В связи с отменой приговора доводы кассационных жалоб о неправильной квалификации действий Понамарева А.Н. и Зименко С.В. станут предметом повторного исследования при новом судебном разбирательстве, поэтому судебная коллегия своих суждений по ним не дает. Меру пресечения обоим подсудимым судебная коллегия оставляет без изменения - в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении. На основании и руководствуясь ст. ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия О П Р Е Д Е Л И Л А: Приговор Железнодорожного районного суда г.Ростова-на-Дону от 02 июня 2011 в отношении Понамарева А. Н., Зименко С. В.отменить, дело направить на новое судебное разбирательство в тот же суд, в ином составе. Председательствующий Судьи