Судья Лебедева О.А. Дело № 22-9330 г.Ростов-на-Дону 1 ноября 2011 г. Судебная коллегия по уголовным делам Ростовского областного суда в составе: председательствующего Дубровской Е.П., судей Роменского А.А. и Кутаева Р.А., при секретаре Сукаче В.С., рассмотрела кассационное представление гособвинителя Головизнина К.А. и кассационную жалобу осуждённого Жоголева В.Л. на приговор Каменского районного суда Ростовской области от 5 сентября 2011 года, которым ЖОГОЛЕВ В.Л., ранее не судимый, осуждён по ст.30 ч.3, 159 ч.3 УК РФ (в редакции федерального закона №26-ФЗ от 7.03.2011 г.) к 4 годам лишения свободы условно с испытательным сроком 4 года. Заслушав доклад судьи Роменского А.А., объяснения осуждённого Жоголева В.Л., его защитника - адвоката Потапова А.Ю., поддержавших доводы жалобы, и мнение прокурора Фёдоровой В.В., полагавшей необходимым приговор отменить по мотивам, изложенных в кассационном представлении, судебная коллегия У С Т А Н О В И Л А : Жоголев В.Л. осуждён за покушение на хищение путём мошенничества у П. Т.В. 400000 рублей, совершенном 20.11.2010 г. в г.К. Ростовской области под видом оказания содействия в устройстве на службу в органы прокуратуры при изложенных в приговоре обстоятельствах. В кассационном представлении гособвинителя выражается несогласие с приговором. Ставится вопрос о его отмене в связи с несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам дела, нарушением уголовно-процессуального, уголовного закона и вследствие чрезмерной мягкости назначенного наказания. По мнению автора представления, своими действиями осуждённый дискредитировал в глазах общественности органы государственной власти: МВД, прокуратуры, а также адвокатского корпуса. Утверждается, что применение судом ст.73 УК РФ необоснованно. Уголовное дело предлагается направить на новое судебное разбирательство. Осуждённый в кассационной жалобе просит приговор отменить, а уголовное дело в отношении него прекратить. По утверждению осуждённого, обманывать П. он не намеревался, и у сотрудников милиции не было никаких оснований проводить в отношении его оперативно-розыскные мероприятия. Он действительно по просьбе своих знакомых пытался помочь П. устроиться на работу в прокуратуру, приводил её в отдел кадров прокуратуры, но она не прошла тестирование. Дальнейшие его действия были спровоцированы сотрудниками милиции. Именно под их воздействием П. в ноябре 2010 г. пришла к нему с диктофоном и возобновила свои просьбы об устройстве её в прокуратуру. Автор жалобы считает, что аудиозаписи их разговоров не являются доказательством тому, что он проявлял инициативу, которую можно квалифицировать как покушение на хищение денег. Защита предлагала суду по этому поводу назначить лингвистическую экспертизу, но им было отказано в ходатайстве. Из стенограммы его переговоров с П. от 20.11.2010 г. не следует, что он получил от П. 400000 рублей за устройство на службу в прокуратуру. П. подложила ему в машину деньги под предлогом необходимости передачи этого пакета, содержимое которого ему не было известно, её родственникам в г.Ростове-на-Дону. В подтверждение этой версии он ссылается на неоцененные должным образом судом показания свидетеля Г. По утверждению осуждённого, проведённые в отношении него ОРМ нарушают приказы МВД и закон «Об ОРД». Сообщение о предполагаемом преступлении не было своевременно зарегистрировано в КУСП, П. (адвокат) была привлечена к участию в негласных мероприятиях милиции в нарушение закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ». Протокол осмотра места происшествия, которым из его автомашины был изъят оставленный П. пакет, составлен в нарушение уголовно-процессуального закона, запрещающий участие одного лица в качестве оперативного работника и дознавателя по одному делу. Как доказательство своей невиновности осуждённый рассматривает и показания П., которая утверждала, что её никто не обманул, так как она понимала, что за деньги через автора жалобы её трудоустройство в прокуратуру не возможно, а взятки она также никому давать не намеревалась. По мнению осуждённого, для мошенничества обязательно, чтобы потерпевшая не догадывалась, что его обманывают. Одновременно в жалобе ставится вопрос о направлении материалов в правоохранительные органы для проверки в порядке ст.ст.144, 145 УПК РФ в отношении оперуполномоченного Б.А.А. и адвоката П. Т.В. за учинённую в отношении него провокацию. Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационного представления и мнение прокурора, судебная коллегия находит приговор незаконным, подлежащим отмене на основании ст.383 УПК РФ в связи с несправедливостью назначенного осуждённому наказания вследствие его чрезмерной мягкости. Судебная коллегия соглашается с мнением гособвинителя о недостаточно обоснованном применении судом при назначении наказания ст.73 УК РФ – условного осуждения, поскольку, с учётом личности осуждённого, его поведения на предварительном следствии и в суде, общественной опасности преступления, у суда не было достаточных оснований полагать, что он может быть исправлен без реального отбывания наказания. Одновременно судебная коллегия обращает внимание на то, что при назначении более строго вида наказания, из числа предусмотренных за совершенное преступление, суд, при наличии смягчающих обстоятельств, не объяснил причину невозможности ограничиться менее строгим видом наказания – штрафом, также предусмотренным санкцией ст.159 ч.3 УК РФ. При новом судебном разбирательстве суду следует надлежащим образом проверить доводы осуждённого, изложенные в его кассационной жалобе. В случае признания Жоголева В.Л. виновным, назначить ему наказание в соответствии с требованиями ст.60 УК РФ, с учётом его личности и общественной опасности совершенного преступления. На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия О П Р Е Д Е Л И Л А : Приговор Каменского районного суда Ростовской области от 5 сентября 2011 года в отношении ЖОГОЛЕВА В.Л. отменить. Уголовное дело направить на новое разбирательство в тот же суд другому судье. Председательствующий Судьи