Судья Калинина Л.А. Дело № 22- 7556 КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ г.Ростов-на-Дону 01 ноября 2011 года Судебная коллегия по уголовным делам Ростовского областного суда в составе: председательствующего Масягиной О.Д., судей Песчанова Г.Н., Кутаева Р.А., при секретаре Ковалевой И.А., рассмотрела в судебном заседании кассационное представление государственного обвинителя Поклад И.А., кассационные жалобы адвоката Чирва В.П. в интересах осужденного Даникова Н.А., кассационную жалобу осужденного Даникова Н.А., кассационную жалобу осужденного Максимцева Д.Г. на приговор Новошахтинского районного суда Ростовской области от 20 апреля 2011 года, которым Максимцев Д. Г., ранее судимый 24.04.2007 года Новошахтинским городским судом Ростовской области по ст.228 ч.1 УК РФ к 01 году лишения свободы, освободился 24.04.2008 года по отбытию наказания, осужден по ст.30 ч.3-ст.228.1 ч.2 п. «а,б» УК РФ к 06 годам лишения свободы без штрафа, ст.30 ч.1-ст.228.1 ч.2 п. «а,б» УК РФ к 05 годам лишения свободы без штрафа, ст.30 ч.3- ст.69 ч.3 УК РФ к 09 годам лишения свободы без штрафа, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима; Лебедев В. А., ранее судимый 24.09.2001 года Новошахтинским городским судом Ростовской области по ст.228 ч.3 п. «а,в», ст.64 УК РФ к 03 годам лишения свободы, освободился 08.08.2003 года условно-досрочно на не отбытый срок 08 месяцев 15 дней, осужден по ст.30 ч.3-ст.228.1 ч.2 п. «а,б» УК РФ к 06 годам лишения свободы без штрафа, ст.30 ч.1-ст.228.1 ч.2 п. «а,б» УК РФ к 05 годам лишения свободы без штрафа, ст.30 ч.3- ст.69 ч.3 УК РФ к 06 годам 06 месяцам лишения свободы без штрафа, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. Срок наказания исчислен с 20.04.2011 года, мера пресечения – содержание под стражей; Даников Н. А., ранее не судимый осужден по ст.228 ч.2 УК РФ к 06 годам лишения свободы без штрафа, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима. Он же оправдан по ст. 30 ч.1- ст.228.1 ч.3 п. «г» УК РФ, ст.234 ч.2 УК РФ за непричастностью к совершению данных преступлений. Срок наказания исчислен с 22.09.2009 года, мера пресечения – содержание под стражей. Заслушав доклад судьи Песчанова Г.Н., выслушав осужденных Максимцева Д.Г. и Даникова Н.А., посредством системы видеоконференц-связи, поддержавших доводы кассационных жалоб, адвоката Семакову Е.Н., поддержавшую доводы кассационной жалобы, прокурора отдела прокуратуры Ростовской области Иваненкову И.Т., не поддержавшую доводы кассационного представления, и полагающей приговор оставить без изменения, судебная коллегия У с т а н о в и л а : Максимцев Д.Г. и Лебедев В.А. осуждены за покушение на незаконный сбыт наркотического средства опия постоянной массой не менее 5,628 грамма 29 мая 2009 года, 16 июня 2009 года и 27 июля 2009 года в составе группы лиц по предварительному сговору, в крупном размере, если при этом преступление не было доведено до конца по не зависящим от этого лица обстоятельствам. Они же осуждены за покушение на незаконный сбыт ядовитого вещества, не являющегося наркотическим средством или психотропным веществом - ангидрида уксусной кислоты общим количеством 0,82 мл (массой 0,845 грамма) 29 мая 2009 года, 16 июня 2009 года и 27 июля 2009 года в составе группы лиц по предварительному сговору, если при этом преступление не было доведено до конца по не зависящим от этого лица обстоятельствам. Они же осуждены за приготовление к незаконному сбыту наркотического средства опия постоянной массой не менее 3,390 грамма 29 мая 2009 года, 16 июня 2009 года и 27 июля 2009 года в составе группы лиц по предварительному сговору, в крупном размере, если при этом преступление не было доведено до конца по не зависящим от этого лица обстоятельствам. Они же осуждены за незаконное хранение в целях сбыта ядовитого вещества, не являющегося наркотическим средством или психотропным веществом - ангидрида уксусной кислоты общим количеством 0,44 мл (массой 0,480 грамма) до 27 июля 2009 года в составе группы лиц по предварительному сговору. Максимцев Д.Г. осужден за приготовление к незаконному сбыту наркотического средства опия в особо крупном размере постоянной массой 28,451 грамма 28 июля 2009 года, если при этом преступление не было доведено до конца по не зависящим от этого лица обстоятельствам. Он же осужден за незаконное хранение в целях сбыта ядовитого вещества, не являющегося наркотическим средством или психотропным веществом - ангидрида уксусной кислоты общим количеством 10,9 мл (массой 11,824 грамма) до 28 июля 2009 года. Данников Н.А. осужден за незаконное хранение без цели сбыта наркотического средства опия в особо крупном размере постоянной массой 40,218 грамма, а также смеси, содержащей в своем составе диацетилморфин (героин) общей массой 13,268 грамма 22 сентября 2009 года. Он же оправдан по эпизоду приготовления к незаконному сбыту наркотического средства опия в особо крупном размере постоянной массой 28,451 грамма 28 июля 2009 года, если при этом преступление не было доведено до конца по не зависящим от этого лица обстоятельствам по ст.30 ч.1- ст.228.1 ч.3 п. «г» УК РФ, и по эпизоду незаконного хранения в целях сбыта ядовитого вещества, не являющегося наркотическим средством или психотропным веществом - ангидрида уксусной кислоты общим количеством 10,9 мл (массой 11,824 грамма) до 28 июля 2009 года по ст.234 ч.2 УК РФ за непричастностью к совершению данных преступлений. Совершены преступления при описанных в приговоре обстоятельствах. В судебном заседании Максимцев Д.Г., Лебедев В.А., Даников Н.А. виновными себя не признали. В кассационном представлении государственный обвинитель помощник прокурора Поклад И.А. просит отменить приговор с направлением дела на новое судебное рассмотрение в тот же суд в ином составе судей, в связи с нарушениями уголовно-процессуального законодательства, норм материального права, несоответствием выводов суда материалам уголовного дела, незаконным оправданием, несправедливостью приговора вследствие мягкости назначенного наказания. Полагает, что суд необоснованно оправдал Даникова Н.А. по ст.30 ч.1-ст.228.1 ч.3 п. «г» УК РФ и ст.234 ч.2 УК РФ и исключил из обвинения Максимцева Д.Г. по этим же эпизодам квалифицирующий признак «предварительный сговор», не дав при этом оценку представленным в суд доказательствам, в том числе показаниям Максимцева Д.Г. и Даникова Н.А., которые давались ими в ходе предварительного расследования, в которых они признавали факты совершения указанных преступлений, и от которых они отказались в суде. Виновность Даникова Н.А. по данным эпизодам также подтверждена другими доказательствами, представленными в суд, но надлежащей оценки судом данные доказательства не получили. При назначении наказания суд не в полной мере учел характер и степень общественной опасности содеянного и назначил мягкое наказание осужденным. Осужденный Даников Н.А. в кассационной жалобе полагает приговор подлежащим изменению, так как судом ему назначено слишком суровое наказание, которое он просит снизить, применить условное осуждение или отсрочку исполнения приговора. Адвокат Чирва В.П. в кассационной жалобе в интересах Даникова Н.А. также полагает, что назначенное ему наказание является слишком суровым, у него на иждивении находятся 2 малолетних детей, мать которых умерла, отягчающих его вину обстоятельств не установлено. Просит приговор в части его оправдания оставить без изменения, а в части осуждения по ст.73 УК РФ и назначить ему наказание без изоляции от общества. Осужденный Максимцев Д.Г. в кассационной жалобе указал, что приговор суда подлежит отмене в связи с нарушением норм УПК РФ, обвинительным уклоном суда, нарушением состязательности процесса. Приговор основан не на доказательствах, а на предположениях, что недопустимо. Он не пользовался телефоном, который фигурирует в деле и в показаниях Лебедева. Лебедев в суде отказался от показаний, которые давал в ходе предварительного расследования в этой части. В деле нет доказательств его причастности к совершению преступления 16.06.2009 года. Номер телефона принадлежит ему, он мог звонить с него Лебедеву на его номер, но о чем шла речь не помнит. Лебедеву также звонили на его номер иные лица, которые могли быть причастны к совершенным преступлениям, его же оговорили. Отсутствуют доказательства его причастности к сбыту наркотических средств 27.07.2009 года. Материалы ОРМ по данному эпизоду сфальсифицированы, что подтверждено в суде свидетелями. По эпизоду обнаружения наркотических средств у Лебедева при обыске, его причастность к этому основана также только на сомнительных результатах оперативно-розыскного мероприятия. Изъятые при обыске у него дома 28.07.2009 года наркотические средства и ядовитое вещество, принадлежат ему, приобретались для личного употребления. В ходе предварительного расследования на него оказывалось давление со стороны сотрудников милиции, по этому поводу назначена проверка, но суд не дождался ее результатов и вынес приговор. На кассационное представление адвокатом Чирва В.П. в интересах осужденного Даникова Н.А. принесены возражения, согласно которым адвокат полагает, что приговор в части оправдания ее подзащитного является законным и обоснованным. На кассационную жалобу Максимцева Д.Г. государственным обвинителем Поклад И.А. поданы возражения, согласно которым вывод о его виновности изложен в кассационном представлении. Указание осужденного о том, что до вынесения приговора не проведена проверка его доводов о незаконных методах ведения следствия является необоснованным, так как 01.05.2011 года принято постановление об отказе в возбуждении уголовного дела по его заявлению (копия прилагается). Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационного представления и кассационных жалоб, судебная коллегия приходит к следующему. Непосредственно в судебном заседании, с достаточной полнотой и объективностью, с соблюдением прав сторон и требований ст. 87 УПК РФ порядке, оценил с точки зрения относимости, допустимости и достоверности. Доводы кассационных жалоб осужденных Максимцева Д.Г. и Даникова Н.А. об односторонней оценке доказательств, как и о необъективности суда, несостоятельны. Вывод о виновности Максимцева Д.Г., Лебедева В.А., и Даникова Н.А. соответствует фактическим обстоятельствам дела, основан на приведенных в приговоре доказательствах, достоверность которых и у судебной коллегии сомнений не вызывает. Так, из показаний свидетеля П. В.Б. следует, что он добровольно трижды принимал участие в оперативном мероприятии - проверочной закупке наркотических средств у Лебедева В.А.: 29.05.2009 года за 1300 рублей приобрел опий, 16.06.2009 года за 1250 рублей приобрел опий и 27.07.2009 года за 1300 рублей также приобрел опий. Оперативное мероприятие было проведено с соблюдением требований закона, а правдивость показаний свидетеля подтверждена не только показаниями понятых, наблюдавших за действиями П. В.Б. и Лебедева В.А., но и выводами экспертов, которые проводили исследование вещества, приобретенного П. В.Б. у Лебедева В.А., и являющегося наркотическим веществом. По эпизодам совершения ими преступлений по предварительному сговору группой лиц, в частности покушения на сбыт наркотических средств и ядовитых веществ в ходе трех проверочных закупок, а также в приготовлении к незаконному сбыту наркотических средств и хранении в целях сбыта ядовитых веществ, изъятых при обыске у Лебедева В.А., вина подсудимых подтверждена показаниями Лебедева В.А. на следствии, которые давались в присутствии адвоката, где он неоднократно давал показания о совместных и согласованных действиях по предварительному сговору с Максимцевым Д.Г.. Вина подсудимых подтверждается совокупностью исследованных доказательств, показаниями свидетеля закупщика П.В.Б., сомневаться в объективности и правдивости показаний которого у суда нет оснований, а также показаниями свидетелей К. В.Н., Ш. Н.Н., Г. Г.Г., М. Г.А., Д.A.M., Е. Е.В., М. А.А., Т. О.Г., Г. С.А. и других; протоколами обыска, протоколами личного досмотра, протоколами наблюдения и иными письменными доказательствами, изложенными в приговоре. Заявлениям осужденных, а также доводам свидетелей Е. Е.В. и М. С.А. о применении к ним не дозволенных методов ведения следствия судом 1 инстанции дана оценка, с которой согласна и судебная коллегия. Все исследованные судом доказательства достаточны, согласовываются между собой и позволяют прийти суду к выводу о доказанности вины подсудимых Максимцева Д.Г. и Лебедева В.А. в предъявленных им обвинениях. В судебном заседании в полном объеме установлена вина подсудимого Максимцева Д.Г. также и в совершении преступлений, предусмотренных ст.30 ч.1- ст.228 ч.3 п. «г», ст.234 ч.1 УК РФ. Его вина подтверждается изложенной в приговоре совокупностью доказательств, оценив которые, суд пришел к выводу, что изъятое по месту жительства, принадлежащее Максимцеву Д.Г. наркотическое средство в особо крупном размере опий, постоянной массой 28,451 грамма было приготовлено им для последующего сбыта; ядовитое вещество в количестве 10,9 мл. (11,824 гр.) незаконно хранилось в целях сбыта. Об этом свидетельствует не только размер изъятого наркотического средства в особо крупном размере, но и приготовление его путем фасовки, разделения наркотического средства на фрагменты и свертки; разделение и хранение ядовитого вещества в 41 колпачке, что отражено в протоколе обыска при изъятии (т.2 л.д.53-57). Об этом же свидетельствуют факты совершения покушения на сбыт наркотических средств и ядовитых веществ в ходе трех проверочных закупок. Все эти доказательства опровергают версию осужденного Максимцева Д.Г. о его непричастности к совершению данных преступлений. Вопреки доводам кассационного представления судом 1 инстанции сделан обоснованный вывод о непричастности Даникова Н.А. к совершению преступлений предусмотренных ст.30 ч.1- ст.228.1 ч.3 п. «г» УК РФ и ст.302 ч.4 УПК РФ обвинительный приговор не может быть основан на предположениях и постановляется лишь при условии доказанности вины подсудимого совокупностью исследованных доказательств. Из показаний Максимцева Д.Г. при его допросе в качестве подозреваемого от 28.07.2009г. (т.2 л.д.229-230), следует, что он приобретал наркотические средства у мужчины цыганской национальности по имени К.. Судом 1 инстанции в этой части сделан обоснованный вывод о том, что этих показаний недостаточно для подтверждения виновности Даникова Н.А. в совершении данных преступлений. В этих показаниях отсутствуют даты приобретения, вес вещества, данные действия сотрудниками полиции не документированы и химическое исследование этих веществ не проводилось. В этих показаниях также отсутствуют данные о наличии между подсудимыми предварительного сговора на сбыт приготовленных веществ. Впоследствии Максимцев Д.Г. отказался от этих показаний, что является его правом. В показаниях на следствии от 22.09.2009 г. Даников Н.А. также менял свои показания в этой части, то признавая указанные факты, то отрицая свою причастность к ним. Момент передачи наркотического средства и ангидрида уксусной кислоты от Даникова Н.А. к Максимцеву Д.Г. сотрудниками УФСКН также не документирован. В ходе производства обыска по месту жительства Максимцева Д.Г. в присутствии понятых - свидетелей М. Г.А. и Д. A.M., М. Д.Г. пояснил, что изъятое при обыске принадлежит ему. Однако при этом, в присутствии понятых, Максимцев Д.Г. не пояснял от кого получил наркотические вещества и ангидрид уксусной кислоты, об участии в этом Даникова ничего не говорил. Допрошенные в судебном заседании свидетели сотрудники УФСКН М. А.А., Т. О.Г., Р. В.А., Г. В.А. в своих показаниях об участии Даникова Н.А. ссылаются лишь на беседы с Даниковым, Максимцевым. Иных доказательств в отношении Даникова Н.А. в их показаниях не содержится. Однако их показания свидетельствуют о виновности Максимцева Д.Г. в совершении этих преступлений Факт изъятия при обыске по месту жительства Даникова Н.А. сим-карты с которой происходило соединение с абонентским номером Максимцева Д.Г., не является доказательством, подтверждающим обвинение, поскольку запись и контроль переговоров не произведена и суть разговоров не известна. При прослушивании в судебном заседании записей на аудиодисках, не установлено разговоров между Даниковым и Максимцевым, подтверждающих их сговор и совместное участие в совершении преступления. Наркотическое средство опий, постоянной массой 28,451 грамма непосредственно изъято 28 июля 2009г. у Максимцева Д.Г. и бесспорных данных о том, что Даников Н.А. имел намерение сбыть его впоследствии совместно с Максимцевым Д.Г., по делу не имеется. Ядовитое вещество ангидрид уксусной кислоты, в количестве 10,9 мл непосредственно изъято 28 июля 2009г. у Максимцева Д.Г. и бесспорных данных о том, что Даников Н.А. хранил его в целях сбыта совместно с Максимцевым Д.Г., по делу также не имеется. Поскольку наличие предварительного сговора на совершение преступлений у Максимцева Д.Г. и Даникова Н.А. не доказано, учитывая, что обвинительный приговор не может быть основан на предположениях и все сомнения должны толковаться в пользу подсудимого, судом 1 инстанции проведен анализ доказательств по данным эпизодам, имеющиеся сомнения судом 1 инстанции законно истолкованы в пользу Даникова Н.А. и Максимцева Д.Г.. Суд не может согласиться с доводом осужденного Максимцева Д.Г. о том, что к нему были применены недозволенные методы ведения следствия, так как имеется постановление об отказе в возбуждении уголовного дела в этой части от 01.05.2011 года. При таких обстоятельствах судебная коллегия полагает, что доводы подсудимого необоснованны и заявлены с целью избежать уголовной ответственности. Правильно установив фактические обстоятельства дела, суд дал правильную юридическую оценку действиям Максимцева Д.Г. квалифицировав его действия по ст.30 ч.3-ст.228.1 ч.2 п. «а,б», ст.30 ч.1-ст.228.1 ч.2 п. «а,б», ст.30 ч.1- ст.228.1 ч.3 п. «г» УК РФ. В то же время судом при вынесении приговора в отношении Максимцева Д.Г. не учтено, что Федеральным законом № 26-ФЗ от 07.03.2011 года в ст.234 ч.2 УК РФ внесены изменения, которые улучшают его положение. В связи с этим квалификация его действий по эпизодам, связанным с незаконным оборотом ядовитого вещества ангидрида уксусной кислоты подлежит изменению, а назначенное по данным эпизодам наказание подлежит снижению. Правильно установив фактические обстоятельства дела, суд дал правильную юридическую оценку действиям Максимцева Д.Г. квалифицировав его действия по ст.30 ч.3-ст.228.1 ч.2 п. «а,б», ст.30 ч.1-ст.228.1 ч.2 п. «а,б», ст.30 ч.1- ст.228.1 ч.3 п. «г» УК РФ. В то же время судом при вынесении приговора в отношении Максимцева Д.Г. не учтено, что Федеральным законом № 26-ФЗ от 07.03.2011 года в ст.234 ч.2 УК РФ внесены изменения, которые улучшают его положение. В связи с этим квалификация его действий по эпизодам, связанным с незаконным оборотом ядовитого вещества ангидрида уксусной кислоты подлежит изменению. Действия Максимцева Д.Г. подлежат переквалификации по эпизоду покушения на незаконный сбыт ядовитого вещества 0,845 грамма ангидрида уксусной кислоты 29.05.2009 года, 16.06.2009 года, 27.07.2009 года со ст.30 ч.3 – ст.234 ч.2 УК РФ (в редакции ФЗ №26 от 07.03.2001 года) назначенное по данному эпизоду наказание подлежит снижению. Правильно установив фактические обстоятельства дела, суд дал правильную юридическую оценку действиям Лебедева В.А квалифицировав его действия по ст.30 ч.3-ст.228.1 ч.2 п. «а,б», ст.30 ч.1-ст.228.1 ч.2 п. «а,б» УК РФ. В то же время судом при вынесении приговора в отношении Лебедева В.А. также не учтено, что Федеральным законом № 26-ФЗ от 07.03.2011 года в ст.234 ч.2 УК РФ внесены изменения, которые улучшают его положение. В связи с этим квалификация его действий по эпизодам, связанным с незаконным оборотом ядовитого вещества ангидрида уксусной кислоты подлежит изменению. Действия Лебедева В.А.. подлежат переквалификации назначенное по эпизоду покушения на незаконный сбыт ядовитого вещества 0,845 грамма ангидрида уксусной кислоты 29.05.2009 года, 16.06.2009 года, 27.07.2009 года со ст.30 ч.3 – ст.234 ч.2 УК РФ (в редакции ФЗ №26 от 07.03.2001 года) назначенное по данному эпизоду наказание подлежит снижению; по эпизоду незаконного хранения в целях сбыта ядовитого вещества 0,48 грамма ангидрида уксусной кислоты 27.07.2009 года со ст.234 ч.2 УК РФ (в редакции ФЗ №26 от 07.03.2001 года) назначенное по данному эпизоду наказание подлежит снижению. Правильно установив фактические обстоятельства дела, суд дал правильную юридическую оценку действиям Даникова Н.А. по ст.228 ч.2 УК РФ Судебная коллегия соглашается с суждением суда о невозможности исправления Даникова Н.А. без изоляции от общества и необходимости отбывания им наказания в местах лишения свободы, поскольку оно соответствует целям наказания, установленным ч. 2 ст. 43 УК РФ. Решение суда о назначении ему наказания в виде реального лишения свободы, является справедливым, соответствующим характеру и степени общественной опасности содеянного, оснований для снижения назначенного наказания осужденному судебная коллегия не усматривает. Каких-либо нарушений уголовно-процессуального закона, которые могли бы повлечь за собой отмену или изменение приговора, по делу не допущено. Назначая Максимцеву Д.Г., Лебедеву В.А., Даникову Н.А. наказание, суд учел не только характер и степень общественной опасности совершенных ими преступлений, но и данные о личности каждого из виновных лиц, с достаточной полнотой исследовав материалы дела, их характеризующие. То есть учтены судом все те обстоятельства, которые в кассационном представлении приведены в качестве доводов о чрезмерной мягкости назначенного осужденным наказания. Оснований к отмене приговора по доводам кассационного представления судебная коллегия не находит. Руководствуясь ст.ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия О п р е д е л и л а : Приговор Новошахтинского районного суда Ростовской области от 20 апреля 2011 года в отношении Максимцева Д.Г., Лебедева В.А., Даникова Н. А. изменить. Переквалифицировать действия Максимцева Д.Г.: по эпизоду покушения на незаконный сбыт ядовитого вещества 0,845 грамма ангидрида уксусной кислоты 29.05.2009 года, 16.06.2009 года, 27.07.2009 года со ст.30 ч.3 – ст.234 ч.2 УК РФ (в редакции ФЗ №26 от 07.03.2001 года) и назначить наказание в виде 01 года 10 месяцев лишения свободы; по эпизоду незаконного хранения в целях сбыта ядовитого вещества 0,48 грамма ангидрида уксусной кислоты 27.07.2009 года со ст.234 ч.2 УК РФ (в редакции ФЗ №26 от 07.03.2001 года) и назначить наказание в виде 01 года 10 месяцев лишения свободы. На основании ст.69 ч.3 УК РФ путем частичного сложения назначенных наказаний назначить Максимцеву Д.Г. наказание в виде 08 лет 10 месяцев лишения свободы без штрафа. Переквалифицировать действия Лебедева В.А.: по эпизоду покушения на незаконный сбыт ядовитого вещества 0,845 грамма ангидрида уксусной кислоты 29.05.2009 года, 16.06.2009 года, 27.07.2009 года со ст.30 ч.3 – ст.234 ч.2 УК РФ (в редакции ФЗ №26 от 07.03.2001 года) и назначить наказание в виде 01 года 10 месяцев лишения свободы; по эпизоду незаконного хранения в целях сбыта ядовитого вещества 0,48 грамма ангидрида уксусной кислоты 27.07.2009 года со ст.234 ч.2 УК РФ (в редакции ФЗ №26 от 07.03.2001 года) и назначить наказание в виде 01 года 10 месяцев лишения свободы; На основании ст.69 ч.3 УК РФ путем частичного сложения назначенных наказаний назначить Лебедеву В.А. наказание в виде 06 лет 04 месяцев лишения свободы без штрафа. В остальной части приговор оставить без изменения, а кассационное представление и кассационные жалобы без удовлетворения Председательствующий Судьи