Судья Нерсесян Х.А. Дело № 22-8563

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Ростов-на-Дону 26 октября 2011 года

Судебная коллегия по уголовным делам Ростовского областного суда

в составе:

председательствующего Айсандыровой Ф.Ю.

судей: Решетняка В.И., Соловьева Э.В.

при секретаре Сукач В.С.

рассмотрела в судебном заседании кассационные жалобы осужденного Гаврилова В.Г. и его защитника - адвоката Кармановой В.А., кассационное представление государственного обвинителя Иорданской Л.В. на приговор Первомайского районного суда г. Ростова-на-Дону от 29 марта 2011 года, которым

ГАВРИЛОВ В.Г., ранее судимый 29.07.2010 года Первомайским районным судом г.Ростова-на-Дону по ст. 228 ч.1 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы,

осужден по ст. 30 ч.3, ст. 228.1 ч.1 УК РФ к 5 годам лишения свободы, без ограничения свободы.

На основании ст. 69 ч.5 УК РФ по совокупности приговоров, к наказанию, назначенному по последнему приговору, частично присоединена неотбытая часть наказания по предыдущему приговору суда от 29.07.2010, окончательно назначено наказание - 5 лет 6 месяцев лишения свободы, без ограничения свободы с отбытием наказания в исправительной колонии общего режима.

Срок отбытия наказания постановлено исчислять с 04.04.2009 года.

Мера пресечения оставлена прежней - заключение под стражей.

В приговоре разрешен вопрос о вещественных доказательствах.

Заслушав доклад судьи Решетняка В.И., выступление осужденного Гаврилова В.Г. (по линии видеоконференц-связи), его защитника-адвоката Кармановой В.А., поддержавших доводы кассационных жалоб, мнение прокурора Кузнецова А.Ю., полагавшего приговор изменить по доводам кассационного представления, судебная коллегия

У С Т А Н О В И Л А:

Гаврилов В.Г. признан виновным и осужден за покушение на незаконный сбыт наркотических средств. Преступление совершено 3.04.2009 в г. Ростове-на-Дону при изложенных в приговоре обстоятельствах.

В судебном заседании осужденный Гаврилов В.Г. вину не признал.

В основной и дополнительных кассационных жалобах осужденный Гаврилов В.Г. ставит вопрос об отмене приговора, полагая, что судом неправильно применен уголовный закон, выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела; деньги и наркотики у него не изымались, смывы с его рук не производились; судом не принято во внимание, в качестве понятого во время личного досмотра Гаврилова В.Г. участвовал М., являвшийся на тот момент сотрудником милиции; приобретая по просьбе Х. наркотические средства у неустановленного следствием лица, Гаврилов В.Г. совершил пособничество в приобретении и хранении без цели сбыта наркотических средств, но не сбыт наркотиков; протоколы допроса от 4.04.2009, личного досмотра от 3.04.2009 Гаврилов В.Г. подписал, не читая, поскольку находился в состоянии наркотического опьянения; судом не исследованы вещественные доказательства в полном объеме, не исследованы денежные средства, изъятые у Гаврилова В.Г. в ходе личного досмотра, не обеспечена в суд явка свидетеля обвинения Виноградова.

В кассационной жалобе адвокат Карманова В.Г. просит приговор суда от 29.03.2009 в отношении Гаврилова В.Г. отменить, дело направить на новое рассмотрение. В обоснование своих доводов указывает, что Гаврилов В.Г., действовал не с целью сбыта и не совершал сбыта, а являлся лишь пособником в приобретении наркотических средств для Х. Действия Гаврилова В.Г. должны быть квалифицированы по данному эпизоду от 03.04.2009 как пособничество в приобретении и хранении без цели сбыта наркотических средств в крупном размере: по ч.5 ст.33, ст. 75 УПК РФ, как процессуально недопустимое доказательство по делу, все предметы, изъятые у Гаврилова В.Г. в ходе личного досмотра, также в нарушение закона приобщены в материалы уголовного дела в отношении Гаврилова В.Г., повлекли проведение процессуально недопустимых экспертных исследований, следственных действий, не имеющих отношение к уголовному делу в отношении Гаврилова В.Г.; Гаврилов В.Г. с постановлениями о назначении судебных экспертиз, а также с заключениями экспертов не знакомился. Составлены вышеуказанные процессуальные документы с нарушением закона, т.к. в то время, когда якобы следователь знакомил с заключениями экспертов, Гаврилов В.Г. находился в судебном заседании по ходатайству о продлении срока содержания под стражей; необоснованно суд указал в обжалуемом приговоре на то, что Гаврилов В.Г. судим приговором Первомайского районного суда г. Ростова-на-Дону от 29.07.2010, т.к. на момент инкриминируемого деяния 03.04.2010 Гаврилов В.Г. юридически не судим; при назначении наказания суд не учел молодой возраст Гаврилова В.Г., отсутствие судимостей, состояние здоровья, положительные характеристики по месту работы, жительства, наличие на иждивении жены, двух несовершеннолетних детей, в связи с чем Гаврилову В.Г. назначено излишне суровое наказание, не соответствующее его личности, тяжести содеянного.

В кассационном представлении государственного обвинителя Иорданской Л.В. ставится вопрос об отмене приговора суда от 29.03.2011 в отношении Гаврилова В.Г. в связи с нарушениями требований уголовного и уголовно-процессуального законодательства. Государственный обвинитель полагает, что суд, указывая в приговоре о назначении наказания Гаврилову В.Г. без ограничения свободы, не учел, что данный вид наказания введен в действие Федеральным законом от 27.12.2009 № 377-ФЗ, вступившим в силу 10 января 2010 года, то есть после совершения Гавриловым В.Г. преступления. Автор представления считает, что судом в резолютивной части приговора неправильно применен уголовный закон при текстуальном изложении ч. 5 ст. 69 УК РФ «к наказанию, назначенному по последнему приговору частично присоединить не отбытую часть наказание по предыдущему приговору суда от 29.07.2010», тогда как по совокупности преступлений наказание должно назначаться путем полного или частичного сложения наказаний. Так же судом ошибочно указано о назначении наказания по совокупности приговоров. Кроме того, суд не мотивировал назначение Гаврилову В.Г. наказания в виде лишения свободы, а также причины, по которым он должен отбывать наказание в ИК общего режима, тогда как ранее приговором Первомайского районного суда г.Ростова-на-Дону от 29.07.2010 Гаврилову В.Г. назначено наказание в виде лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Изучив материалы уголовного дела, обсудив доводы жалоб и кассационного представления, судебная коллегия приходит к следующему.

Уголовное дело возбуждено надлежащим лицом и в установленном законом порядке. Нарушений уголовно-процессуального законодательства при проведении оперативно-розыскных мероприятий не допущено, имеющиеся оперативные сведения о фактах возможной противоправной деятельности со стороны Гаврилова В.Г., который осуществляет сбыт наркотического средства–героина–на территории Первомайского района г.Ростова-на-Дону, проверены в соответствии с требованиями Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», постановление о проведении оперативно-розыскных мероприятий утверждено надлежащим лицом.

Материалы, полученные оперативными сотрудниками, в установленном порядке переданы следственному органу. Результаты проверочной закупки проверены и закреплены путем следственных допросов участвовавшего в них в качестве закупщика Х., понятых Д., В., оперативного сотрудника ОВД Ч., протоколом личного досмотра лица, выступающего в роли «покупателя» наркотических средств в рамках оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» от 03.04.2009, протоколом осмотра и пометки денежных купюр, предназначенных для проверочной закупки наркотических средств от 03.04.2009, протоколом осмотра видеокассеты от 03.04.2009, протоколом установки видео и аудио аппаратуры от 03.04.2009; протоколом осмотра видеозаписи и изъятия видеокассеты от 03.04.2009; протоколом снятия видео и аудио аппаратуры от 03.04.2009; протоколом личного досмотра от 03.04.2009 года, в ходе которого Х. добровольно выдал фрагмент полиэтилена с веществом белого цвета внутри, проведенными по делу экспертными исследованиями, согласно которым представленное на исследование вещество светло-бежевого цвета, добровольно выданное 03.04.2009 Х., является наркотическим средством, именуемым - смесь, содержащая в своем составе моноацетилморфин и диацетилморфин (героин), массой 0,15 гр., протоколом осмотра видеокассеты, в ходе которого нашел подтверждение факт получения Гавриловым В.Г. денежных купюр от Х. и передачи закупщику Х. Гавриловым В.Г. фрагмента полиэтилена с веществом светлого цвета.

Значимые фактические обстоятельства дела в объеме ст. 73 УПК РФ установлены, выводы суда о виновности осужденного им соответствуют, подтверждены доказательствами, исследованными в судебном заседании и оцененными в приговоре в соответствии с уголовно-процессуальным законом.

Действиям осужденного дана верная правовая оценка.

С доводами, изложенными в кассационных жалобах осужденного и его защитника о недоказанности вины, о неверной квалификации действий осужденного, о нарушении уголовно-процессуального закона на стадии предварительного расследования и в ходе судебного разбирательства судебная коллегия согласиться не может по следующим основаниям.

Обстоятельства, являющиеся предметом доказывания, установлены собранными в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона на стадии предварительного следствия доказательствами, а виновность осужденного в содеянном установлена на основе анализа совокупности доказательств, исследованных в судебном заседании, оценка которых приведена в приговоре с подробным изложением содержания каждого из них и проверкой доводов, приведенных участниками процесса.

Суд с достаточной полнотой проверил и оценил показания Х., а также в совокупности с протоколами осмотра, пометки и передачи ему денежных средств, предназначенных для подконтрольного приобретения у Гаврилова В.Г. наркотического средства. Добровольно выданные Х. вещества исследованы экспертным путем, определён их вид и количество.

Вывод суда о виновности осужденного подтвержден также показаниями свидетелей Д., В., Ч., оцененных в совокупности с иными доказательствами по делу. Существенных противоречий, заслуживающих внимания, в показаниях названных лиц не содержится. Обстоятельств, свидетельствующих о заинтересованности свидетелей, в том числе понятых, не имеется.

Утверждения осужденного о том, что он являлся лишь посредником на стороне приобретателя и помог своему знакомому приобрести наркотические средства у другого своего знакомого, у которого ранее приобретал для себя, опровергаются показаниями свидетелей и письменными доказательствами по делу. Версия осужденного и его защитника проверена в суде и обоснованно признана неубедительной, расценена как попытка уйти от уголовной ответственности за фактически содеянное, смягчить свое положение. Возможность производства проверочной закупки законом предусмотрена в целях выявления лиц, занимающихся незаконным оборотом наркотиков, доказательства, обосновывающие наличие разумных оснований для осуществления уголовного преследования Гаврилова В.Г., стороной обвинения суду представлены, в судебном заседании проверены. Каких-либо предположительных суждений выводы суда не содержат, основаны на исследованных в судебном заседании материалах дела.

Судебная коллегия полагает, что судом созданы необходимые условия для всестороннего и полного исследования обстоятельств дела, разбирательство проведено согласно требованиям уголовно-процессуального закона. Все заявленные сторонами ходатайства рассмотрены и разрешены в соответствии с уголовно-процессуальным законом.

Доводы кассационных жалоб о том, что в рамках данного уголовного дела Гаврилов В.Г. не был ознакомлен с постановлениями о назначении судебных экспертиз, а также с заключениями экспертов, являются несостоятельными, поскольку ранее тщательно проверялись судом первой инстанции, который сделал вывод, что нарушений уголовно-процессуального закона при назначении и производстве судебных экспертиз не допущено. Постановления о назначении экспертиз вынесены надлежащим процессуальным лицом - следователем, в рамках компетенции, предоставленной уголовно-процессуальным законом. Как следует из протоколов ознакомления обвиняемого с постановлениями о назначении судебных экспертиз и с заключениями экспертов от 02.06.2009 года Гаврилов В.Г. отказался подписывать данные протоколы. В соответствии со ст. 166 УПК РФ, согласно которой отсутствуют какие-либо запреты данных следственных действий в помещении суда.

Судом объективно проверены ходатайства осужденного и его защитника о признании недопустимым доказательством протокола личного досмотра Гаврилова В.Г. от 3.04.2009. Обстоятельства изъятия наркотических средств и других предметов у Гаврилова В.Г. получили надлежащую оценку в приговоре. Суд обоснованно пришел к выводу, что, несмотря на то, что М. назначен на должность стажера ОВД приказом от 6.04.2009, участие его в качестве понятого не подрывает существа процессуального действия, которое реально имело место. Суд принял во внимание, что обвинение по факту незаконных действий с наркотическим средством, изъятым в ходе личного досмотра Гаврилова В.Г., ему не предъявлялось, не был он и осужден за совершение данных действий, в связи с чем требования ст. 252 УПК РФ не нарушены.

С учетом изложенного выше, судебная коллегия полагает, что доказательства, положенные в основу обвинительного в отношении Гаврилова В.Г. приговора, отвечают требованиям относимости, допустимости и достоверности, получены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, согласуются между собой. Правила оценки доказательств судом соблюдены, в приговоре приведены мотивы, по которым суд принял одни доказательства и отверг другие. Совокупность доказательств, приведенных в приговоре в обоснование выводов суда о виновности Гаврилова В.Г., судебная коллегия полагает достаточной.

Оснований для переквалификации действий Гаврилова В.Г. со ст. 30 ч.3, 228.1 ч. 1 УК РФ на ч.5 ст.33, ст. 228 ч. 1 УК РФ не имеется.

Вопреки доводам кассационной жалобы защитника Кармановой В.А., при назначении осужденному наказания соблюдены требования ст. ст. 6 и 60 УК РФ, учтены как характер и степень общественной опасности содеянного, так и данные о личности осужденного. Назначенное наказание является соразмерным и справедливым. Оснований полагать его чрезмерно суровым, как указывается в кассационных жалобах, не имеется.

Также судебная коллегия находит несостоятельным довод кассационной жалобы защитника о том, что суд неправильно указал в во вводной части обжалуемого приговора на то, что Гаврилов В.Г. судим приговором Первомайского районного суда г. Ростова-на-Дону от 29.07.2010, так как на момент инкриминируемого деяния 03.04.2010 Гаврилов В.Г. не имел данной судимости, вследствие чего, указание на нее подлежит исключению из приговора. Поскольку на момент вынесения приговора Гаврилов В.Г. был осужден указанным приговором, суд обоснованно указал его в приговоре и назначенное по нему наказание правильно учел при определении окончательного наказания Гаврилову В.Г.

Судебная коллегия находит обоснованным довод кассационного представления о том, что судом ошибочно указано о назначении наказания по совокупности приговоров и что на основании ст. 69 ч.5 УК РФ путем частичного сложения наказания, назначенного по обжалуемому приговору и наказания, назначенного по приговору суда от 29.07.2010, окончательно назначить наказание 5 лет 6 месяцев лишения свободы.

Также подлежит удовлетворению довод кассационного представления о немотивированном назначении судом вида исправительного учреждения- исправительной колонии общего режима, в котором осужденный должен отбывать наказание. Судебная коллегия считает необходимым отменить назначение судом осужденному Гаврилову В.Г. более мягкого вида исправительного учреждения, чем предусмотрено уголовным законом- исправительной колонии общего режима, и назначить ему вид исправительного учреждения в соответствии с требованиями уголовного закона – отбывание наказания в исправительной колонии строгого режима.

Доводы кассационного представления о том, что суд, указывая в приговоре о назначении наказания Гаврилову В.Г. без ограничения свободы, не учел, что данный вид наказания введен в действие после совершения Гавриловым В.Г. преступления, не влияют на законность постановленного судом приговора и не могут влечь его отмену или изменение.

Доводы кассационного представления об отсутствии в приговоре указания на мотивы, по которым суд пришел к выводу о назначении наказания в виде лишения свободы, являются необоснованными, поскольку суд при решении вопроса о назначении наказания Гаврилову В.Г. учел требования ст. 60 УК РФ, кроме того, санкция части первой статьи 228.1 УК РФ не предусматривает иных видов наказания, кроме лишения свободы.

Каких-либо иных существенных нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену судебного решения при кассационном рассмотрении дела, в том числе и по основаниям, предусмотренным ст.381 УПК РФ, не допущено.

На основании вышеизложенного, руководствуясь ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия

О П Р Е Д Е Л И Л А:

Приговор Первомайского районного суда г. Ростова-на-Дону от 29 марта 2011 года в отношении ГАВРИЛОВА В.Г. изменить:

- на основании ст. 69 ч.5 УК РФ назначить окончательное наказание путем частичного сложения наказания, назначенного по приговору от 29 марта 2011 года, и наказания, назначенного по приговору суда от 29 июля 2010 года, в виде 5 лет 6 месяцев лишения свободы.

Этот же приговор отменить в части назначения Гаврилову В.Г. отбытия наказания в исправительной колонии общего режима, и назначить ему вид исправительного учреждения в соответствии с требованиями уголовного закона – отбывание наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части этот же приговор оставить без изменения, а кассационное представление государственного обвинителя и кассационные жалобы осужденного Гаврилова В.Г., его защитника – адвоката Кармановой В.А. - без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи: