Судья Ивахник С.И. дело № 22-9062/11г. КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ г.Ростов-на-Дону 26 октября 2011 года Судебная коллегия по уголовным делам Ростовского областного суда в составе председательствующего Шкурихиной Т.М., судей Резановой Н.И., Соловьева Э.В. при секретаре Паремузове Н.А. рассмотрела в судебном заседании от 26 октября 2011 года кассационное представление помощника прокурора Паршина С.Н., кассационные жалобы осужденного Иванова О.Б. и адвоката Дрожжина Е.А. на приговор Октябрьского районного суда Ростовской области от 07 июля 2011 года, которым ИВАНОВ О.Б., ранее не судимый, - осужден: - по ст. 30 ч. 3, 228.1 ч. 2 п. «б» УК РФ к 5 годам 6 месяцам лишения свободы, без штрафа, - по ст. 228 ч. 1 УК РФ к 1 году лишения свободы. На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения Иванову О.Б. окончательно определено наказание в виде 6 лет лишения свободы, без штрафа, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. Срок наказания исчислен с 20 сентября 2011 года. Содержится под стражей. В приговоре разрешен вопрос о вещественных доказательствах. Заслушав доклад судьи Шкурихиной Т.М., выслушав прокурора Фроленко В.В., не поддержавшую доводы кассационного представления и полагавшую оставить приговор суда без изменения, выступление адвоката Дрожжина Е.А., полагавшего доводы государственного обвинителя о мягкости наказания необоснованными и поддержавшего доводы кассационных жалоб, - судебная коллегия У С Т А Н О В И Л А: Иванов О.Б. признан судом виновным и осужден за покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере (марихуана в количестве 9,821грамма) и незаконное хранение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере (марихуана в количестве 80,86 грамма). Преступления совершены 20 сентября 2010 года в х. Киреевка Октябрьского района Ростовской области при изложенных в приговоре обстоятельствах. В судебном заседании осужденный вину не признал. Приговор суда обжалован в кассационном порядке помощником прокурора Паршиным С.Н., в представлении которого поставлен вопрос об отмене приговора и направлении дела на новое судебное рассмотрение по основаниям несправедливости приговора. Автор кассационного представления указывает, что суд не в полной мере учел характер и степень общественной опасности совершенного преступления, данные о личности осужденного, который отрицательно характеризуется по месту фактического проживания, отсутствуют обстоятельства, отягчающие и смягчающие наказание, у подсудимого на иждивении малолетний ребенок, Иванов О.Б. является инвалидом 3 группы. В кассационной жалобе адвокат Дрожжин Е.А, действуя в интересах осужденного Иванова О.Б., указывает, что выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела: вменяя в вину Иванову О.Б. преступления, предусмотренные ч. 3 ст. 30, ст. 228.1 ч. 2 п. «б», ст. 228 ч. 1 УК РФ, суд принял во внимание только версию следствия, не соотнося их с другими материалами дела, не учитывая показаний свидетелей защиты Б., В. и подсудимого Иванова О.Б., данными в судебном заседании. Кроме того, выводы суда о том, что подсудимый Иванов О.Б. покушался на незаконный сбыт наркотического средства-марихуаны гражданке В. 20.09.2010г. во дворе своего дома №, а также незаконно хранил без цели сбыта наркотическое средство-марихуана, являются необоснованными и противоречат установленным обстоятельствам дела. Ряд доказательств, представленных стороной обвинения, добыты с нарушением норм УПК РФ и подлежат исключению как недопустимые доказательства по делу. Далее в кассационной жалобе указывается на то, что Иванов, ранее допрошенный в качестве подозреваемого, свою вину признал полностью, между тем признание осужденным своей вины, если оно не подтверждается совокупностью других собранных по делу и исследованных в судебном заседании доказательств, не может служить основанием для постановления обвинительного приговора. Кроме того, суду не было представлено доказательств того, что до вмешательства В. у милиции были основания подозревать Иванова в распространении наркотиков. Произвольные и неконкретные сведения в постановлении о проведении проверочной закупки от 20 сентября 2010г. судом не были проверены должным образом и не могут приниматься во внимание. Информация, полученная в результате оперативно-розыскного мероприятия о том, что именно Иванов О.Б. осуществлял сбыт наркотических средств лицам, а также о том, что наркотики он хранит у себя в доме, не подтвердилась. Таким образом, адвокат считает, что выводы суда о виновности Иванова в покушении на незаконный сбыт наркотических средств основаны на недопустимых доказательствах, полученных в результате провокационных действий сотрудников милиции, судом не установлен умысел Иванова на распространение наркотических средств, в связи с этим судебное решение в этой части подлежит отмене, а уголовное дело - прекращению на основании п.1 ч.1 ст. 27 УПК РФ в связи с непричастностью Иванова О.Б. к совершению преступления. Кроме того, адвокат полагает, что судебное решение и по ч. 1 ст. 228 УК РФ также подлежит отмене, так как протокол обыска в доме Иванова О.Б. от 20.09.2010 г. проведен с нарушением требований ст. 164, 166 УПК РФ. Назначенное наказание автор кассационной жалобы полагает не соответствующим тяжести преступления и данным о личности осужденного. Считая, что приговор не справедлив, не соответствует фактическим обстоятельствам дела, вынесен с несоблюдением процедуры судопроизводства, неправильного применения уголовного закона, адвокат Дрожжин Е.А. ставит вопрос об отмене судебного решения и направлении уголовного дела на новое судебное рассмотрение. В лично поданных кассационных жалобах осужденный Иванов О.Б. приводит аналогичные доводы, указывает также на то, что в кассационном представлении прокурора приведены обстоятельства, не имеющие какого-либо отношения к настоящему делу, кроме того, ссылается на заключение эксперта, который исследовал часть конопляного куста, а в приговоре указывается на 80,86 грамма марихуаны, то есть искажена ситуация. Свидетели К. и Н. не видели непосредственного факта сбыта, их показания являются производными от показаний В. На момент его, осужденного, допроса в качестве подозреваемого он находился в состоянии сильного опьянения, на что не было обращено внимание защитником. Нет постановления о допуске адвоката Шарниковой в качестве защитника. Нарушено его право на защиту тем, что он был лишен права самостоятельно пригласить защитника. При осмотре его одежды и предъявлении на опознание не были приняты его замечания о том, что на момент задержания шорты он не носил. Изъятая одежда не была опечатана. Осужденный также ставит вопрос об отмене приговора и направлении дела на новое судебное рассмотрение. Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационного представления и кассационных жалоб, судебная коллегия приходит к следующему. Фактические обстоятельства по делу в объеме ст.73 УПК РФ, являющиеся предметом доказывания, установлены собранными в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона на стадии предварительного следствия и проверенными в судебном заседании доказательствами, выводы суда о виновности осужденного им соответствуют, подтверждены достаточной совокупностью доказательств, исследованных в судебном заседании, оцененных в приговоре с подробным изложением содержания каждого из них и проверкой доводов, приведенных участниками процесса. Каких-либо существенных нарушений уголовно-процессуального закона, нарушении процедуры судопроизводства, влекущих отмену или изменение приговора суда первой инстанции при кассационном рассмотрении уголовного дела, в том числе и по основаниям, предусмотренным ст.381 УПК РФ, не допущено. Доводы стороны защиты о невиновности Иванова О.Б. в судебном заседании тщательно проверены, подвергнуты критической оценке по мотивам, подробно изложенным в приговоре, которые являются убедительными и сомнений не вызывают, поскольку в обоснование выводов о виновности осужденного в предъявленном обвинении имеются полные и подробные показания свидетеля В., подтверждающие, что она добровольно участвовала в проверочной закупке наркотического средства у Иванова О.Б., перед проверочной закупкой ей показали фотографию, в зале судебного заседания свидетель уверенно показала на Иванова как на лицо, у которого она приобрела на выданные ей деньги наркотическое средство. Она действительно уговорила Иванова продать ей наркотики, он вынес полиэтиленовый пакет с незасушенной марихуаной, за которую она отдала 300 рублей, выданные оперативными сотрудниками. Приобретенное за деньги, выданные для оперативного мероприятия, вещество, добровольно выданное сотрудникам милиции закупщицей В., установлено экспертом как наркотическое средство, определен его вид и количество. В ходе обыска по месту жительства осужденного обнаружены и изъяты денежные купюры, имеющие наслоения вещества с люминисценцией голубого цвета, такое же свечение обнаружено на внутренней поверхности кармана шорт осужденного, исследовано люминисцентное вещество, которое наносилось оперативными сотрудниками на денежные купюры, установлена идентичность указанного вещества. Допрошены судом в качестве свидетелей понятые, наблюдавшие за оперативно-розыскными действиями: Н. и К., в присутствии которых была лично досмотрена В. до проведения оперативных мероприятий, выданы ей деньги, осмотрен автомобиль. Свидетели видели, как В. пошла к дому Иванова, он вышел к ней, затем они вошли во двор осужденного, В. вернулась в машину минут через 10, достала прозрачный полиэтиленовый пакет с травой зеленого цвета, пояснила, что она купила его у Иванова. Показания свидетелей полные, подробные, не оставляют сомнений в их правдивости, поэтому доводы кассационной жалобы осужденного относительно показаний названных свидетелей судебная коллегия полагает несостоятельными. Нет оснований и для сомнения в части экспертного исследования одежды (шорт) осужденного. Полагать, что денежные купюры по 100 рублей были подкинуты осужденному, как на то указывает адвокат в заседании судебной коллегии, объективных оснований нет. В судебном заседании проверены имеющиеся в деле материалы оперативно-розыскной деятельности в отношении осужденного, оснований для признания их недопустимыми не установлено, не усматривает каких-либо нарушений уголовно-процессуального закона при проведении оперативно-розыскных мероприятий и собирания доказательств на стадии предварительного следствия и судебная коллегия. В связи с этим оснований к отмене приговора по доводам кассационных жалоб осужденного и его защитника, полагавших доказательства, указанные судом в приговоре в обоснование выводов о виновности осужденного, недопустимыми, судебная коллегия не находит. Соглашаться с доводами жалоб о том, что до проведения проверочной закупки с участием В. не имелось сведений о деятельности Иванова, связанной с незаконным оборотом наркотических средств, а действия сотрудников милиции носили провокационный характер, судебная коллегия оснований из материалов дела не усматривает. Обстоятельства проведения обыска в жилище осужденного также всесторонне исследованы судом, допрошены свидетели, бывшие понятыми, не доверять показаниям которых оснований нет. Как усматривается из материалов дела, в соответствии с постановлением суда от 13 августа 2010 года, в жилище Иванова О.Б. 20 сентября 2010 года произведен обыск с участием понятых, в присутствии Иванова, которому предъявлено решение суда о проведении в его жилище обыска и перед началом обыска предложено выдать наркотические средства, деньги, полученные от продажи наркотиков, предметы, запрещенные к гражданскому обороту. Протокол обыска отражает ответ Иванова об отсутствии таковых, однако в ходе обыска обнаружены и изъяты деньги в сумме 300 рублей купюрами по 100 рублей, указаны их серийные номера, а также в кухне на шкафу обнаружен и изъят бумажный сверток с измельченной растительной массой зеленого цвета, а в сарае на полке – сухой куст конопли. Из растущих за сараем и домом 6 кустов конопли изъяты 3 куста с корнем. В заключении эксперта, которому представлены изъятые в ходе обыска вещества, содержится исследование пакета № 2 с веществом, выданным В., пакета № 3 с изъятым в ходе обыска свертком с измельченной растительной массой, пакета № 5 с двумя ветками конопли, сделаны выводы о том, что в первом пакете – каннабис (марихуана) постоянной массой 9,721 грамма, во втором – такое же средство массой 10, 244 грамма, в третьем – такое же средство массой 70,616 грамма. Три растения признаны наркотикосодержащими растениями конопля. Заключения экспертов по виду и количеству наркотического средства проверены в совокупности с иными доказательствами по делу, каких-либо сомнений не вызывают. Судебная коллегия не может согласиться с доводами осужденного о нарушении его права на защиту. Каких-либо обстоятельств нарушения права осужденного на защиту на стадии предварительного расследования судебная коллегия не усматривает. Отсутствие постановления следователя о назначении адвоката не свидетельствует о ненадлежащей защите профессиональным адвокатом прав Иванова О.Б.. Отказа от адвоката Шарниковой М.В., представившей ордер за № 224 от 20 сентября 2010 года, Иванов О.Б. не заявил, допрошен в качестве подозреваемого в присутствии адвоката. Как видно из акта № 134 медицинского освидетельствования Иванова О.Б. 20 сентября 2010 года, в 15 часов 35 минут установлено нахождение его в состоянии алкогольного и наркотического опьянения (т.1 л.д. 91-91 оборот). Допрошен Иванов в качестве подозреваемого в тот же день с 20 часов 37 минут до 21 часа 20 минут, после разъяснения прав, предусмотренных ст. 46 УПК РФ, 51 Конституции РФ, а также о возможности использования признательных показаний в качестве доказательств его виновности, в том числе и в случае последующего отказа от них. Протокол допроса Иванова О.Б. содержит его показания о согласии с протоколом обыска, пояснения о том, что на его приусадебном участке произрастает конопля, он курил марихуану и ранее, на кухне остался газетный сверток с травой, а в сарае была высохшая ветка конопли. Протокол допроса Иванова на л.д.99-102 в т.1 уголовного дела оглашен в судебном заседании в связи с противоречиями с ранее данными осужденным показаниями (протокол судебного заседания на л.д.229т.2, л.д.2 т.3), после оглашения Иванов О.Б. заявил, что действительно давал такие показания. Признательные показания осужденного полностью согласуются с иными доказательствами по делу, подтверждающими виновность осужденного, образуют достаточную совокупность относимых, допустимых и достоверных доказательств, которая позволяет признать выводы суда о виновности осужденного в полном объеме предъявленного обвинения правильными. Судебная коллегия считает, что судом первой инстанции исследованы, проверены и оценены все представленные сторонами доказательства, выводы суда, изложенные в приговоре, не содержат противоречий, а то обстоятельство, что сторона защиты иначе, в свою пользу оценивает доказательства, не является основанием к отмене приговора при кассационном рассмотрении уголовного дела. Судебная коллегия полагает, что значимые фактические обстоятельства дела установлены правильно, действия осужденного квалифицированы верно. Оснований к отмене приговора по доводам кассационных жалоб о нарушении уголовно-процессуального закона, несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам дела, непричастности Иванова к совершенным преступлениям судебная коллегия не находит. При назначении наказания выполнены требования о соразмерности и справедливости, учтены все обстоятельства, влияющие на его вид и размер. Необходимость назначения реального, в виде лишения свободы, наказания мотивирована с достаточной полнотой, по санкции статей наказание назначено близкое к минимальному, не нарушает положений ст.66 ч.3 УК РФ, при этом суд учел состояние здоровья Иванова О.Б., являющегося инвалидом 3 группы, и нахождение на его иждивении малолетнего сына его гражданской супруги. Полагая назначенное судом Иванову О.Б. наказание соразмерным и справедливым, судебная коллегия не усматривает оснований как для отмены приговора по доводам кассационного представления о чрезмерной мягкости наказания, так и для смягчения наказания по доводам кассационных жалоб. С учетом изложенного приговор суда первой инстанции в отношении Иванова О.Б. должен быть признан законным, обоснованным и справедливым. Кассационное представление и кассационные жалобы должны быть отклонены. То обстоятельство, что в кассационном представлении имеются сведения, не имеющие отношения к настоящему делу, является явной технической ошибкой, судебной коллегией эти сведения не рассматриваются. На основании вышеизложенного, руководствуясь ст.ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия О П Р Е Д Е Л И Л А: Приговор Октябрьского районного суда Ростовской области от 7 июля 2011 года в отношении Иванова О.Б. оставить без изменения, а кассационное представление и кассационные жалобы – без удовлетворения. Председательствующий Судьи