Судья Пипник Е.В. Дело № 22-7797 КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ г. Ростов-на-Дону 15 ноября 2011 года Судебная коллегия по уголовным делам Ростовского областного суда в составе: председательствующего Еремина Ф.Ф. судей Горобца А.В., Песчанова Г.Н. при секретаре Оганесян И.О. рассмотрела в судебном заседании кассационные жалобы осужденных Токарева И.Г. и Подоряна С.С. и их защитников-адвокатов Сайдашевой Е.А. и Украинского А.Д., а также кассационное представление государственного обвинителя Айдинова С.В. на приговор Кировского районного суда г. Ростова-на-Дону от 10 июня 2011 года, которым ПОДОРЯН С.С., ранее не судимый, осужден по ч.3 ст.30, п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ к 8 годам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима, без штрафа. ТОКАРЕВ И.Г., ранее не судимый, осужден по ч.3 ст.30, п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ к 8 годам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима, без штрафа. Мера пресечения осужденным оставлена прежняя - заключение под стражу. Срок наказания Токареву И.Г. и Подорян С.С. исчислен с момента фактического задержания 12 апреля 2009 года. Приговором решена судьба вещественных доказательств. Заслушав доклад судьи Горобца А.В., выслушав пояснения осужденных Токарева И.Г. и Подоряна С.С. посредством системы видеоконференц-связи и поддержавших доводы кассационных жалоб, мнения защитников-адвокатов Сайдашевой Е.А. и Украинского А.Д., также поддержавших доводы кассационных жалоб, и прокурора отдела прокуратуры Ростовской области Никитиной А.Е., не поддержавшей доводы кассационного представления и полагавшей приговор ставить без изменения, судебная коллегия установила: Токарев И.Г. и Подорян С.С. осуждены за покушение на незаконный сбыт наркотических средств - смеси, содержащей в своем составе метамфетамин и амфетамин в особо крупном размере массой 108,51 грамма, МДМА в крупном размере массой 0,783 грамма и амфетамина массой 0,077 грамма, совершенное группой лиц по предварительному сговору. Преступление совершено 12 апреля 2009 года в г. Ростове-на-Дону, при обстоятельствах подробно изложенных в приговоре. В судебном заседании Токарев И.Г. и Подорян С.С. вину признали частично. В кассационном представлении государственный обвинитель Айдинов С.В. ставит вопрос об отмене приговора, в связи с его несправедливостью, нарушений уголовно-процессуального закона, неправильным применением закона и несоответствия выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела. В обоснование изложенного, автор представления указывает, что в резолютивной части приговора суд указал на то, что осужденным назначается наказание без штрафа, при этом, мотивируя данное решение в описательно-мотивировочной части, сделал ссылку на тяжелое материальное положение осужденных, что фактически не соответствует материалам уголовного дела. Кроме того, в описательно-мотивировочной части приговора судом не приведены мотивы, по которым суд пришел к выводу об отсутствии необходимости назначения дополнительного наказания в виде штрафа. Также санкцией ч.3 ст.228.1 УК РФ (в ред. Федерального закона от 27.07.2009 № 215-ФЗ) установлено дополнительное наказание в виде лишения права занимать определенную должность или заниматься определенной деятельностью, вопрос о целесообразности назначения которого по данному делу осужденным, судом не разрешен, что является грубым нарушением положений ст.308 УПК РФ и п.13 Постановления Пленума Верховного Суда РФ «О судебном приговоре» от 29.04.1996 (в ред. от 02.06.2007). Кроме этого, в качестве смягчающих наказание обстоятельств в описательно-мотивировочной части приговора судом приведены положительные характеристики с места работы, а также наличие у Подоряна С.С. на иждивении малолетней дочери 2009 года рождения, что противоречит указанным во вводной части данного приговора характеризующим сведениям о личности, о том, что Подорян С.С. не работает, а также имеет на иждивении малолетнего ребенка 2010 года рождения. Также государственный обвинитель считает, что назначенное виновным наказание по своему размеру является явно несправедливым вследствие чрезмерной мягкости, судом в своем приговоре не в достаточной степени учтены и приняты во внимание данные характеризующие личность осужденных, не в полной мере учтены характер и степень общественной опасности совершенного преступления, а также особо крупный размер наркотического вещества, которое намеревались сбыть Токарев И.Г. и Подорян С.С. В кассационной жалобе (основной и дополнении) адвокат Сайдашева Е.А. в интересах осужденного Токарева И.Г. просит приговор отменить, а дело направить на новое рассмотрение в ином составе суда. В обоснование изложенного адвокат, давая собственную оценку исследованным доказательствам, указывает, что Токарев И.Г. по просьбе Подоряна С.С. за вознаграждение в сумме 10000 рублей перевез наркотическое средство из г. Санкт-Петербурга в г. Ростов-на-Дону, где на железнодорожном вокзале вернул его владельцу, т.е. Подоряну С.С. По мнению защитника, то обстоятельство, что передача Подоряном С.С. наркотических средств закупщику происходила в присутствии Токарева И.Г., не может являться безусловным доказательством наличия у него умысла на сбыт наркотических средств группой лиц по предварительному сговору. Кроме того, судом не было выяснено, имел ли место сговор соучастников до начала действий, непосредственно направленных на совершение сбыта наркотических средств, состоялась ли договоренность о распределении ролей в целях осуществления преступного умысла, а также какие конкретно действия совершены каждым исполнителем и другими соучастниками преступления. В связи с чем, по мнению защитника в действиях Токарева И.Г. усматривается состав преступления, предусмотренного ч.2 ст.228 УК РФ, т.е. перевозка наркотического средства без цели сбыта в особо крупном размере. Также защитник считает, что при вынесении приговора суд не учел обстоятельства, которые могли существенно повлиять на выводы суда, поскольку розыскное мероприятие «обследование помещений» было проведено с существенными нарушениями Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности". В ходе предварительного расследования по данному уголовному делу защиту обвиняемого Подоряна С.С. осуществляли адвокаты Украинский А.Д. и Гладкова И.Е., а обвиняемого Токарева И.Г. - адвокат Шапошников В.А. В ходе очередного судебного заседания подсудимый Подорян С.С. заявил ходатайство об отказе от услуг защитника Гладковой И.Е.. Данное ходатайство судом было удовлетворено, и в дальнейшем защиту подсудимого Подоряна С.С. осуществлял адвокат Украинский А.Д. 27 января 2011 года в судебном заседании подсудимый Токарев И.Г. заявил ходатайство об отказе от услуг защитника Шапошникова В.А. и просил допустить в качестве его защитника адвоката Гладкову И.Е. Суд данное ходатайство удовлетворил. Однако в силу п.3 ч.1 ст.72 УПК РФ, защитник не вправе участвовать в производстве по уголовному делу, если он оказывает или ранее оказывал юридическую помощь лицу, интересы которого противоречат интересам защищаемого им подозреваемого, обвиняемого. На предварительном же следствии, будучи допрошенными в качестве подозреваемых, Токарев И.Г. и Подорян С.С. дали показания, в которых Токарев И.Г. указал на роль Подоряна С.С. в совершенном преступлении, а Подорян С.С. - на роль Токарева И.Г. В дальнейшем оба вину свою признали частично и дали иные показания, не подтвердив обстоятельства, изложенные в протоколах допросов подозреваемых. Показания подозреваемого Токарева И.Г. легли в основу обвинительного приговора. Таким образом, интересы Токарева И.Г. противоречат интересам Подоряна С.С. При таких обстоятельствах, допуск адвоката Гладковой И.Е. в качестве защитника подсудимого Токарева И.Г. является существенным нарушением требований, установленных УПК РФ, а именно несоблюдение судом процедуры судопроизводства, что повлекло за собой грубое нарушение предусмотренного Конституцией РФ и уголовно-процессуальным законом права подсудимых на защиту. В кассационной жалобе в интересах осужденного Подоряна С.С. адвокат Украинский А.Д. просит приговор отменить, считая его несправедливым, незаконным, необоснованным, вынесенным с несоответствием выводов, изложенных в приговоре фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленных судом первой инстанции, с нарушением уголовно-процессуального закона, неправильным применением уголовного закона, ссылаясь на следующее. Стороной защиты заявлялось ходатайство о рассекречивании персональных данных свидетеля, выступающего в роли закупщика наркотических веществ П.И.И., поскольку следователь необоснованно принял решение о засекречивании персональных данных этого свидетеля, но суд отказал в этом. Далее в жалобе адвокат, описывая собственную версию произошедших событий, указывает, что данное обстоятельство имело существенное значение для установления истины по делу. Кроме этого, адвокат указывает, что на момент задержания Подоряна С.С. сотрудниками УФСКН РФ по Ростовской области никаких наркотических средств у Подорян С.С. не имелось, также у Подорян С.С. отсутствовали денежные средства на которые он мог бы приобрести данное наркотическое средство. Изначально Подорян С.С. не знал и не предполагал, что же именно необходимо перевезти ему за денежные средства, принадлежащие М. из Санкт-Петербурга в г.Ростов-на-Дону. Закупщик с самого начала фактически провоцировал Подоряна С.С. на совершение пособничества (посредничества) в приобретении наркотического средства для личного использования, нарушая совместно с сотрудниками УФСКН РФ по Ростовской области требования Федерального закона № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности». Следовательно, Подорян С.С., участвуя в приобретении наркотического средства по просьбе и за счет денежных средств, принадлежащих М.С.Г. для личного потребления последнего, не являлся собственником наркотического средства, а был лишь посредником в его приобретении Макаровым С.Г. для своего использования. В связи с этим, действия Подоряна С.С. квалифицированы не верно, поскольку умысла на сбыт наркотических средств он не имел. Установив данные противоречия в результате судебного разбирательства, суд не дал этим фактам надлежащей оценки в приговоре, в результате чего постановил незаконный приговор. В кассационной жалобе (основной и дополнении) осужденный Подорян С.С. просит приговор отменить, а дело направить на новое судебное рассмотрение, указывая, что он является незаконным, выводы суда не соответствуют, изложенным в приговоре фактическим обстоятельствам уголовного дела, а также ввиду его несправедливости и неправильного применения уголовного закона. В обоснование этого, осужденный указывает, что приговор основан на противоречивых показаниях закупщика П.И.И., который спровоцировал его на совершение преступления; его действия квалифицированы не верно, поскольку умысла на сбыт наркотических средств он не имел. Осужденный Подорян С.С. также выражает несогласие с решением суда, которым ему установлен срок до 12 августа 2011 года для подачи мотивированной кассационной жалобы на приговор, считая его незаконным и противоречащим требованиям уголовно-процессуального закона. В кассационной жалобе (основной и дополнении) осужденный Токарев И.Г. просит приговор изменить или отменить с направлением дела на новое судебное рассмотрение, указывая, что он является незаконным, выводы суда не соответствуют, изложенным в приговоре фактическим обстоятельствам уголовного дела, а также ввиду неправильного применения уголовного закона. В обоснование этого, осужденный указывает, что приговор основан на противоречивых показаниях закупщика П.И.И. и его показаниях, данных им в качестве подозреваемого, которые он не подтвердил в суде, что свидетельствует об их недопустимости. Кроме этого, эти показания были получены следователем с нарушением уголовно-процессуального закона. Также осужденный считает, что вывод суда о том, что передача наркотических средств производилась с его личным участием не подтверждается рассмотренными в судебном заседании доказательствами. Обращается внимание Токаревым И.Г. и на то, что в качестве одного из доказательств его виновности является акт обследования помещений (т.1 л.д.78-79), однако данное доказательство получено с нарушением Федерального закона № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», кроме этого, копия акта обследования помещения гостиничного номера, в котором он был задержан сотрудниками УФСКН РФ по РО, не была вручена представителю юридического лица, что подтверждается показаниями свидетеля Т.О.В. и представители гостиничного комплекса не были извещены о проведении ОРМ сотрудниками УФСКН РФ по РО, что свидетельствует о нарушении требований ст.27.8 КРФ об АП. Также, составленные сотрудниками УФСКН РФ по РО документы, не соответствуют положениям ФЗ «Об ОРД». Свидетель Г.М.С. не мог принимать участие в качестве понятого при проведении ОРМ, поскольку ранее являлся сотрудником УФСКН РФ по РО, что противоречит положениям ст.60 УПК РФ. Его показания в качестве подозреваемого также недопустимы, поскольку в ходе допроса велась аудиозапись, которая не была приобщена следователем к материалам дела, однако данное доказательство, вопреки требованиям закона положено в основу приговора. Проверив материалы дела, заслушав мнения участников процесса, обсудив доводы кассационных жалоб и кассационного представления, судебная коллегия приходит к следующему. Выводы суда о виновности Токарева И.Г. и Подоряна С.С. в покушении на незаконный сбыт наркотического средства в особо крупном размере, совершенном группой лиц по предварительному сговору, соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на достаточной совокупности доказательств, тщательно и всесторонне исследованных в ходе судебного следствия. Причастность осужденных к совершению вышеуказанного преступления подтверждается результатами оперативно-розыскных мероприятий, показаниями свидетелей С.В.В., Б.В.Ф., К.А.В., У.К.С., Ш.С.А., Г.М.С., В.К.Г., Л.А.Н. и свидетеля под псевдонимом «П.И.И.», заключениями судебных экспертиз, протоколами осмотра вещественных доказательств, а также показаниями Токарева И.Г., данными в ходе предварительного следствия (т.1 л.д.121-124). Вышеприведенные доказательства, являющиеся относимыми, допустимыми и достоверными, не имеющие между собой существенных противоречий, получили в приговоре надлежащую оценку, с которой судебная коллегия соглашается. Судебная коллегия не усматривает в показаниях свидетелей со стороны обвинения противоречий, ставящих под сомнение виновность осужденных. Оснований полагать, что указанные лица заинтересованы в исходе дела, у коллегии не имеется. В соответствии со ст.307 УПК РФ в приговоре дана правовая оценка доказательствам и доводам, приведенным стороной защиты, с которой судебная коллегия соглашается. Судом первой инстанции ходатайства стороны защиты рассмотрены в соответствии с положениями статей 252 и 271 УПК РФ, с вынесением по результатам их рассмотрения законных, обоснованных и мотивированных постановлений. Из протокола судебного заседания не усматривается ни обвинительного, ни оправдательного уклонов при оценке судом доказательств. При этом нарушений принципов уголовного судопроизводства, в том числе презумпции невиновности, состязательности, объективности, судом не допускалось, равно как и не допущено нарушения прав осужденных на защиту. Утверждения осужденного Токарева И.Г. о недопустимости его показаний в ходе предварительного следствия, данных им в качестве подозреваемого, несостоятельны, поскольку эти показания получены органами следствия в присутствии его защитника-адвоката Вичкановой Е.В., после предварительных разъяснений его прав, в том числе и положений ст.51 Конституции РФ. При этом каких-либо заявлений, замечаний по содержанию протокола ни от осужденного, ни от его защитника не поступало (т.1 л.д.121-124). Таким образом, вопреки доводам кассационных жалоб виновность Токарева И.Г. и Подоряна С.С. в совершении преступления полностью доказана. Что же касается доводов кассационной жалобы осужденного Подоряна С.С. о несогласии с решением суда, которым ему установлен срок для подачи «мотивированной» кассационной жалобы, то они не основаны на законе. Поскольку кассационная жалоба осужденного, не содержащая доводов о несогласии с приговором и доказательства, обосновывающие его требования, судом первой инстанции обоснованно и в соответствии с требованиями статей 363 и 375 УПК РФ был установлен срока для ее пересоставления. При этом поданные Подоряном С.С. кассационные жалобы являются предметом рассмотрения судом кассационной инстанции (т.10 л.д.23, 64). Несостоятельными судебная коллегия признает и доводы защитника-адвоката Сайдашевой Е.А. о нарушении судом права на защиту осужденного Токарева И.Г., ввиду допуска в судебном заседании качестве его защитника-адвоката Гладковой И.Е., ранее осуществлявшей защиту Подоряна С.С. Из материалов дела усматривается, что в ходе предварительного следствия, будучи допрошенными в качестве подозреваемых, Токарев И.Г. в присутствии защитника-адвоката Вичкановой Е.В. и Подорян С.С. в присутствии адвоката Кравченко Л.А. дали показания, не имеющие противоречий (т.1 л.д.121-124, 145-148). Далее, при допросе в качестве обвиняемого Подоряна С.С. следователем по ходатайству обвиняемого в качестве защитников-адвокатов были допущены Украинский А.Д. и Гладкова И.Е., а в качестве защитника Токарева И.Г. адвокат Шапошников В.А. (т.1 л.д.128-130, 152-156), которые и осуществляли защиту обвиняемых в ходе предварительного следствия. При этом показания обвиняемыми были изменены, но противоречий между собой не имели (т.2 л.д.85-86, 115-117), как на протяжении предварительного, так и судебного следствий. В судебном заседании Подорян С.С. заявил ходатайство об отказе от услуг защитника Гладковой И.Е., которое судом удовлетворено и впоследствии названный адвокат осуществляла защиту Подоряна С.С. При таких обстоятельствах допуск в судебном заседании в качестве защитника Токарева И.Г. - адвоката Гладковой И.Е., не свидетельствует о наличии обстоятельства, исключающего участие защитника в производстве по делу, предусмотренного п.3 ч.1 ст.72 УПК РФ, поскольку противоречий в интересах обвиняемых не имелось. То обстоятельство, что свидетель Г.М.С., принимавший участие в качестве понятого при проведении ОРМ в отношении осужденных, ранее являлся оперуполномоченным УФСКН РФ, не свидетельствует о нарушении требований ст.60 УПК РФ. Совокупность же представленных обвинением доказательств, оценена судом с точки зрения их относимости, допустимости, достоверности и с принятым решением судебная коллегия соглашается. Нарушений положений уголовно-процессуального закона и Федерального закона от 12 августа 1995 года № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», которые повлияли на законность и обоснованность принятого судом решения не допущено. Вопреки утверждениям кассационных жалоб действиям осужденных дана верная юридическая оценка. При этом суд должным образом мотивировал назначение осужденным наказания в виде реального лишения свободы, которое соответствует положениям статей 6 и 60 УК РФ. Судом первой инстанции приняты во внимание характер, степень общественной опасности преступлений, обстоятельства рассмотренного дела, наличие смягчающих и отсутствие отягчающих наказание обстоятельств, а также данные о личности осужденных. В связи с изложенным, судебная коллегия не усматривает оснований для отмены или изменения приговора, как вследствие чрезмерной мягкости, так и чрезмерной суровости назначенного осужденным Токареву И.Г. и Подоряну С.С. наказания. Нарушений положений уголовного и уголовно-процессуального законодательства, которые повлекли бы за собой безусловную отмену состоявшегося по делу судебного постановления в кассационном порядке, не имеется. При таком положении приговор подлежит оставлению без изменения, а кассационные жалобы осужденных и их защитников-адвокатов, а также кассационное представление государственного обвинителя – оставлению без удовлетворения. На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.377,378,388 УПК РФ, судебная коллегия определила: Приговор Кировского районного суда г. Ростова-на-Дону от 10 июня 2011 года в отношении ПОДОРЯНА С.С. и ТОКАРЕВА И.Г. - оставить без изменения, а кассационные жалобы осужденных Токарева И.Г. и Подоряна С.С. и их защитников-адвокатов Сайдашевой Е.А. и Украинского А.Д., а также кассационное представление государственного обвинителя Айдинова С.В. – без удовлетворения. Председательствующий: Судьи: