Судья Трофимов В.А. дело № 22-8903

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Ростов-на-Дону 15 ноября 2011 года

Судебная коллегия по уголовным делам Ростовского областного суда

в составе

председательствующего Дубровской Е.П.

судей Соловьева Э.В., Резановой Н.И.

при секретаре Трескове А.П.

рассмотрела в судебном заседании кассационное представление заместителя прокурора г. Каменска-Шахтинского Ростовской области Свистунова С.Г., кассационные жалобы осужденного Донченко А.О. и его адвоката Маргесь С.И.

на приговор Каменского районного суда Ростовской области от 21 июля 2011 года, которым

Донченко А.О., судимый: 1 ноября 2008 года приговором мирового судьи судебного участка № 4 Красносулинского района Ростовской области по ч. 2 ст. 146 УК РФ к 1 году лишения свободы условно с испытательным сроком 1 год,

осужден по ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров путем частичного присоединения неотбытой части наказания по приговору мирового судьи от 01.11.2008 окончательно назначено 2 года 2 месяца лишения свободы без штрафа с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Мера пресечения Донченко А.О. изменена с подписки о невыезде на заключение под стражу, взят под стражу в зале суда. Срок наказания исчислен с 21 июля 2011 года.

В приговоре определена судьба вещественных доказательств, а также за представителем потерпевших Г.В.И. и Ж.В.В. признано право на обращение с иском о возмещении материального ущерба в порядке гражданского судопроизводства.

Заслушав доклад судьи Резановой Н.И., выслушав пояснения осужденного Донченко А.О. посредством видеоконференц-связи и его адвоката Маргесь С.И., поддержавших доводы кассационной жалобы об отмене приговора, мнение прокурора Злобина А.В., поддержавшего кассационное представлении о квалификации действий осужденного в редакции Федерального закона № 26-ФЗ от 07.03.2011, судебная коллегия

У С Т А Н О В И Л А:

Донченко А.О. осужден за приобретение, хранение, перевозку контрафактных экземпляров произведений в целях сбыта на общую сумму 449341 рублей 04 копейки, что является особо крупным размером, совершенное в период с января по 27 ноября 2009 года при изложенных в приговоре обстоятельствах.

В судебном заседании Донченко А.О. вину не признал.

В кассационном представлении ставится вопрос об отмене приговора вследствие того, что судом не указано, в какой редакция Федерального закона ст. 146 ч. 3 УК РФ осужден Донченко А.О.

В кассационных жалобах осужденного Донченко А.О. и его адвоката Маргесь С.И., имеющих аналогичные доводы, выражается несогласие с приговором суда как незаконным и необоснованным и ставится вопрос о его отмене с направлением дела на новое судебное рассмотрение.

Авторы жалоб указывают на несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела, поскольку судом не установлено точное место и время приобретения, перевозки, хранения контрафактной продукции, не установлено также точное количество приобретаемой осужденным аудиовизуальной продукции. В жалобах указывается и на то, что судом необоснованно в основу приговора Донченко положены данные оперативно - розыскного мероприятия «проверочная закупка», проведенного 27 ноября 2009 года в нарушение требований уголовно-процессуального закона. Так, автор жалобы ссылается на нарушение нормы ч. 2 ст. 41 УПК РФ, считая, что участие оперативного сотрудника Бородина в оперативном мероприятии и составление им протокола осмотра места происшествия проведено в нарушение закона, в связи с чем, протоколы оперативных мероприятий следственных действий носят недопустимый характер. Судом не опровергнуты доводы защиты о невиновности Донченко, поскольку контрафактные диски ему не принадлежат. Авторы жалоб обращают внимание на нарушение права Донченко на защиту, поскольку в ходе следствия защитник ему был навязан и свои обязанности по его защите не выполнял. Авторы жалоб считают, что судом необоснованно в основу приговора положены показания свидетелей Ч., Б. М., Б., П., оговоривших осужденного, а также имеющих заинтересованность в исходе дела. Обращается внимание и на нарушение прав стороны защиты, поскольку заявленные стороной защиты ходатайства необоснованно отвергнуты судом.

Также у авторов жалоб вызывает сомнение правильность установления правообладателей объектов авторского права в лице Ж., Г. и А., полномочия которых в суде не установлены. Выражается в жалобах несогласие и с выводами экспертизы, проведено, по их мнению, ненадлежащим лицом, а также носящей недостоверный характер.

Авторы жалоб обращают внимание на то, что не указано, в редакции какого закона квалифицированы действия Донченко, а также не учтено смягчающее наказание обстоятельство – наличие у осужденного ребенка.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационного представления и кассационных жалоб осужденного и его адвоката, судебная коллегия приходит к следующему.

Из материалов дела видно, что ни в стадии предварительного расследования, ни судом не было допущено существенных нарушений уголовно-процессуального законодательства, влекущих за собой безусловную отмену приговора, права участников процесса не нарушены. Вопреки доводам жалоб, все заявленные участниками процесса ходатайства разрешены судом в соответствии с требованиями закона.

Утверждение авторов жалоб о ненадлежащем исполнении своих профессиональных обязанностей со стороны адвоката Сенниковой С.И., назначенной на стадии следствия по ходатайству Донченко А.О., материалами дела не подтверждается.

Проверен судом и довод о незаконности постановления о возбуждении уголовного дела, а также нарушении закона при утверждении обвинительного заключения. Вопреки доводу жалобы, нарушений требований УПК РФ при возбуждении уголовного дела, а также нарушений требований ст. 220 УПК РФ при утверждении обвинительного заключения, судом не установлено.

Вывод суда о виновности Донченко А.О. в совершении преступления, предусмотренного ст. 307 УПК РФ. Вопреки доводу жалоб установлены место и время совершения преступления.

Установленные в судебном заседании фактические обстоятельства совершенного осужденным преступления подтверждаются исследованными доказательствами. Так, в подтверждение виновности Донченко А.О. судом в приговоре приведены: показания Донченко А.О., данные на следствии и оглашенные в судебном заседании в соответствии с требованиями ст. 276 УПК РФ, в которых осужденный подробно рассказал об обстоятельствах приобретения, хранения и перевозки им в период с января по 27 ноября 2009 года контрафактной продукции (аудиовизуальные произведения) с целью ее дальнейшей реализации в своей торговой точке, расположенной на территории.

показания свидетелей Б. И.В., Б. А.К., М.В.Н., Б.А.В., принимавших участие в оперативном мероприятии «проверочная закупка», в ходе которого осужденным Донченко А.О. были реализованы 2 DVD диска, а также участвовавших в осмотре места происшествия, в ходе которого с торговой точки осужденного было изъято 289 DVD и 117 CD дисков, а также денежные купюры достоинством 50 рублей, переданные закупщику и являвшиеся средством платежа в ходе продажи дисков осужденным.

Также в приговоре изложены показания представителей потерпевшего – А.В., Г.В.И., Ж.В.В.; показания свидетелей М. Е.В., Ч.Р.В. и П.В.Ю.; выводы эксперта, изложенные в заключениях криминалистических экспертиз, о том, что изъятые с торговой точки Донченко А.О. DVD и CD диски в количестве 286 и 117 соответственно имеют признаки контрафактности, то есть отличия от оригинальных образцов аналогичных фирм производителей; протоколы следственных действий и другие документы, всесторонне исследованные в судебном заседании.

Руководствуясь ст. 88 УПК РФ с точки зрения относимости, допустимости, достоверности и достаточности. Данные доказательства проанализированы судом в их совокупности, объективно и надлежаще оценены судом, поэтому довод о невиновности Донченко А.О. является несостоятельным.

Вопреки доводам жалоб осужденного и его адвоката, судом проверены утверждения об оговоре его со стороны свидетелей Б., М., Б., П., Ч. и отвергнуты как не нашедшие своего подтверждения. Причин для оговора осужденного со стороны данных свидетелей судом не установлено, поэтому оснований не доверять им не имеется. Не содержат материалы дела и данных о заинтересованности свидетелей в исходе дела, на которую ссылаются авторы жалоб.

Каких-либо сомнений в достоверности показаний представителей потерпевшего Г.В.И., Ж.В.В и А.Р.В., свидетелей Б., М., Б., Б., П., не было у суда первой инстанции, нет их и у судебной коллегии. Судебная коллегия считает, что, вопреки доводам жалоб осужденного и его защитника, показания всех участников процесса, в том числе, показания указанных свидетелей, не противоречат установленным судом обстоятельствам дела, и надлежаще оценены судом в совокупности с другими имеющимися в деле доказательствами. При этом в судебных решениях в достаточной степени мотивированы выводы суда и о том, почему не были приняты во внимание доводы стороны защиты Донченко А.О.

Проверен судом и довод о недопустимом характере доказательств, полученных в результате оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка». Судом 1 инстанции в приговоре дан подробный анализ этих доказательств, и выводы суда о том, что данные доказательства отвечают требованиям уголовно-процессуального закона, являются мотивированными и убедительными.

Также проверено судом и утверждение защитника, что Б. А.В. не имел права проводить осмотр места происшествия, поскольку принимал участие в проверочной закупке, и обоснованно отвергнуто. Данному доводу в приговоре дана оценка, и вывод суда о том, что действия Б.А.В. при производстве осмотра места происшествия соответствовали требованиям ч. 2 ст. 41 УПК РФ при проведении оперативного мероприятия «проверочная закупка».

Проверен судом и довод осужденного и его защитника и недопустимом характере заключений криминалистических экспертиз. Имеющиеся в материалах дела заключения криминалистических экспертиз № 276 и 53 (т. 1 л.д. 48-99, т. 2 л.д. 1-52) отвечают требованиям, предъявляемым уголовно-процессуальным законом к доказательствам; они составлены компетентным лицом, обладающим специальными познаниями, предупрежденным об уголовной ответственности по ст. 307 УК РФ; содержат подробную исследовательскую часть, а также выводы, соответствующие проведенным исследованиям; каких-либо противоречий данные заключения экспертиз не имеют. Не вызывает сомнений и достоверность изложенных в заключениях выводах. Не подтверждаются материалами дела и доводы о заинтересованности эксперта в исходе дела. Судебная коллегия соглашается с объективной оценкой, данной судом этим доказательствам.

Дана надлежащая оценка и доводу стороны защиты, по мнению которой правообладатели аудиовизуальной продукции и программ для ЭВМ не установлены. В материалах уголовного дела, с которыми Донченко А.О. и его адвокат ознакомлены в полном объеме, имеются документы, в том числе доверенности, подтверждающие полномочия А. Р.В., Г.В.И. и Ж.В.В., представляющих интересы потерпевших – фирм правообладателей аудиовизуальной продукции, не вызывающие каких-либо сомнений в своей достоверности.

Не допущено нарушений требований ст. 281 УПК РФ и при оглашении показаний представителей потерпевших (т. 4 л.д. 35).

Все версии, доводы, утверждения, выдвинутые стороной защиты в судебном заседании, проверены судом и нашли свое отражение в приговоре при анализе доказательств.

Судебная коллегия считает оценку доказательств, данную судом в приговоре, надлежащей и объективной, а выводы суда мотивированными и убедительными. То обстоятельство, что оценка, данная судом представленным доказательствам в приговоре, не совпадает с оценкой, предложенной осужденным и его адвокатом, не свидетельствует об ошибочности выводов суда и не является основанием к отмене приговора.

Соглашаясь с доводами кассационного представления и кассационных жалоб осужденного и его защитника о том, что судом не указана редакция п. «в» ч. 3 ст. 146 УК РФ (в редакции Федерального закона № 26-ФЗ от 07.03.2011) как приобретение, хранение, перевозка контрафактных экземпляров произведений в целях сбыта, совершенные в особо крупном размере.

При назначении наказания Донченко А.О. судом не установлено как смягчающих, так и отягчающих наказание обстоятельств. Однако из материалов дела следует, что на иждивении у осужденного имеется несовершеннолетняя дочь. Данное обстоятельство коллегия признает в качестве смягчающего наказание, в связи с чем находит наказание в виде лишения свободы подлежащим смягчению.

Вместе с тем, судом мотивировано назначение Донченко А.О. наказания в виде реального лишения свободы. Оснований для применения ст. 73 УК РФ коллегия не усматривает.

На основании вышеизложенного, руководствуясь ст.ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия

О П Р Е Д Е Л И Л А:

Приговор Каменского районного суда Ростовской области от 21 июля 2011 года в отношении Донченко А. О. изменить;

-признать в качестве смягчающего наказание обстоятельства – наличие на иждивении несовершеннолетнего ребенка;

переквалифицировать действия осужденного с ст. 70 УК РФ путем частичного присоединения неотбытой по приговору мирового судьи от 01.11.2008 части наказания окончательно назначить 2 года лишения свободы без штрафа с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

В остальной части этот же приговор оставить без изменения, а кассационные жалобы осужденного и его адвоката - без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи