Судья Левченко Е.А. дело №22-9717/1г. КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ г.Ростов-на-Дону 9 ноября 2011 года Судебная коллегия по уголовным делам Ростовского областного суда в составе председательствующего Шкурихиной Т.М., судей Савостиной Т.В., Решетняка В.И. при секретаре Сукач В.С. рассмотрела в судебном заседании от 9 ноября 2011 года кассационное представление государственного обвинителя Бондаревой М.А., кассационные жалобы осужденной Будариной Н.Н. и в её интересах адвоката Кармановой В.А. на приговор Октябрьского районного суда г.Ростова-на-Дону от 29 июля 2011 года, которым БУДАРИНА Н.Н., не судимая, - осуждена по ст.228 ч.2 УК РФ к 3 годам лишения свободы, без штрафа, с отбыванием в исправительной колонии общего режима. Срок наказания исчислен с 11 декабря 2010 года. Содержится под стражей. В приговоре разрешен вопрос о вещественных доказательствах. Заслушав доклад судьи Шкурихиной Т.М., выслушав прокурора Кириченко А.А., не поддержавшего кассационное представление и полагавшего оставить приговор без изменения, выступление осужденной Будариной Н.Н. по системе видеоконференцсвязи и адвоката Карманову В.А., поддержавших доводы кассационных жалоб, - судебная коллегия У С Т А Н О В И Л А: Бударина Н.Н. признана судом виновной и осуждена за незаконное хранение без цели сбыта наркотического средства в особо крупном размере: 11 декабря 2010 года задержана в г.Ростове н/Д и в ходе личного досмотра при ней обнаружена и изъята смесь, содержащая моноацетилморфин и диацетилморфин (героин) массой 182,506 грамма. Преступление совершено при изложенных в приговоре обстоятельствах. В судебном заседании Бударина Н.Н. вину не признала. Приговор суда обжалован сторонами, в кассационном представлении государственного обвинителя поставлен вопрос об отмене судебного решения и направлении дела на новое судебное рассмотрение по основаниям, предусмотренным ст.61 УК РФ в качестве смягчающего наказание обстоятельства наличие на иждивении у Будариной Н.Н. малолетнего ребенка, так как в судебном заседании установлено и в приговоре суда отражено, что опекуном ребенка на основании распоряжения администрации Первомайского района г.Ростова н/Д является Н. С учетом изложенного автор кассационного представления полагает назначенное наказание несправедливым вследствие чрезмерной его мягкости. В интересах осужденной Будариной Н.Н. адвокатом Кармановой В.А. принесена кассационная жалоба, в которой указывается о незаконности, необоснованности и несправедливости приговора, ставится вопрос о его отмене. В дополнительной кассационной жалобе адвокат приводит возражения на указания государственного обвинителя на нарушение права осужденной на защиту, на необоснованный учет судом в качестве смягчающего наказание обстоятельства нахождение на иждивении Будариной Н.Н. малолетнего ребенка, на чрезмерную мягкость назначенного наказания. Адвокат полагает доводы кассационного представления не состоятельными. Кроме того, в кассационной жалобе указывается на отсутствие в материалах дела протокола личного досмотра осужденной, на невыяснение судом достоверного места задержания Будариной. В связи с этим автор кассационной жалобы считает, что нет доказательства того, что именно у Будариной изъято вещество, которое впоследствии направлялось на экспертное исследование. Поэтому адвокат считает, что заключение эксперта не имеет к Будариной отношения, а справка об исследовании, заключения эксперта, протокол осмотра предметов, постановление о приобщении вещественных доказательств являются недопустимыми доказательствами и не могут быть положены в основу обвинительного приговора. Автор жалобы полагает также, что судом назначено чрезмерно суровое наказание, не учтены интересы ребенка, оставшегося без поддержки и любви матери, тогда как Бударина раскаялась в содеянном, имела постоянное место жительства и регистрацию, работала, имела источник дохода, положительно характеризуется, ранее не судима и не привлекалась к ответственности. В лично поданной кассационной жалобе и дополнениях к ней осужденная Бударина Н.Н. указывает на то, что выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, судом нарушен уголовно-процессуальный и неправильно применен уголовный закон, уголовное дело сфабриковано органами следствия и необъективно рассмотрено судом, нарушен принцип равноправия и состязательности сторон, нарушено право на защиту. Вину она не признает, правдивые показания дала в судебном заседании, однако суд необоснованно критически их оценил. Сотрудники милиции являются заинтересованными лицами, понятые самих событий не видели, поэтому их показания не могут быть использованы в приговоре как доказательства её вины. В судебном заседании была допрошена только свидетель Е., ранее судимая, наркозависимая, состоящая на учете врача нарколога и участвующая в подобных мероприятиях длительное время. Искажены факты и доказательства, сомнения в её виновности не устранены и должны толковаться в её пользу. Суд проигнорировал доводы стороны защиты, принял домыслы и предположения стороны обвинения, отказал в удовлетворении ходатайства о признании недопустимыми доказательствами протокола об административном задержании, заключения экспертов, протокола осмотра вещественных доказательств, чем нарушил положения ст.73 УПК РФ. В деле нет протокола личного досмотра, имеются противоречия в указании места её задержания, времени составления протокола. О содержимом свертка она не знала, в силу жизненных обстоятельств и тяжелого материального положения согласилась заработать денег и оказалась на скамье подсудимых. Считает, что её действия квалифицированы судом несправедливо, в её действиях нет состава преступления, факт незаконного хранения наркотического средства без цели сбыта не доказан. Не исключен факт подмены препарата. Представленные ею проездные билеты, чек с актами подтверждают правдивость её показаний о том, что лекарственные препараты от раковых заболеваний она не хранила, а оказала услугу по их доставке. Осужденная указывает на то, что не является опасной для общества, чтобы быть изолированной от него, имеет на иждивении малолетнего ребенка, постоянное место жительства, всегда работала, ранее не судима. Суд не обсудил вопрос о применении ст.64, 73 или 82 УК РФ. По указанным доводам в одних жалобах Бударина Н.Н. ставит вопрос об изменении приговора, в другой – отмене приговора, прекращении дела или направлении дела на новое судебное рассмотрение. Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационного представления и кассационных жалоб, судебная коллегия приходит к следующему. Выводы суда о виновности Будариной Н.Н. соответствуют фактическим обстоятельствам дела, подтверждены доказательствами, анализ которых дан в приговоре. Действия осужденной квалифицированы верно. При назначении наказания выполнены требования уголовного закона о соразмерности и справедливости. При таком положении судебная коллегия полагает, что приговор в отношении Будариной Н. Н. является законным, обоснованным и справедливым, подлежит оставлению без изменения. Кассационные представление и жалобы необходимо оставить без удовлетворения в связи со следующим. Как видно из материалов уголовного дела, 11 декабря 2010 года в отношении Будариной Н.Н. составлен протокол об административном правонарушении, предусмотренном ст.19.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, то есть за неповиновение законному распоряжению сотрудника милиции: при проверке документов на ул. оттолкнула сотрудника милиции, отказалась проехать в ОМ-5, пыталась скрыться бегством. Составлен протокол от 11 декабря 2010 года за № 4449 об административном задержании в порядке ст.27.3 Кодекса, в порядке ст.ст.27.7 и 27.10 КоАП произведен личный досмотр в присутствии понятых Е. и В., в ходе которого у Будариной Н.Н. за поясом брюк спереди обнаружен и изъят полиэтиленовый сверток с порошком серо-белого цвета. Указанный сверток помещен в полиэтиленовый пакет, опечатан и обиркован, подписан понятыми, сотрудником милиции и самой Будариной. Одновременно изъяты проездные документы, кассовый чек, сим-карта. Произведены смывы с ладоней обеих рук Будариной Н.Н.. В протоколе отражено заявление Будариной Н.Н. о том, что обнаруженный и изъятый у нее полиэтиленовый сверток с порошком серо-белого цвета является наркотическим средством – героином, который ей передал 8 декабря 2010 года в г.Санкт-Петербурге мужчина по имени «З» для дальнейшей доставки в г.Ростов н/Д и передачи мужчине по имени «А», за что ей было обещано вознаграждение в сумме 50000 рублей. Протоколы об административном правонарушении и задержании подписаны Будариной Н.Н. (т.1 л.д.4-6, 9, 10). Об обстоятельствах проведения личного досмотра осужденной дали показания свидетели Г., сотрудник ОУР ОМ-5, и Е., бывшая понятой при проведении досмотра. Указанные лица подтвердили обнаружение и изъятие у Будариной Н.Н. свертка с порошком бело-серого цвета, а также подтвердили правильность занесения в протокол объяснений Будариной о том, что этот порошок – героин. Изъятое вещество представлено на исследование специалисту ЭКО, который представил справку, а затем провел экспертизу, в результате чего пришел к выводу о том, что представленное на экспертное исследование по уголовному делу порошкообразное вещество белого цвета, изъятое 11.12.10г. у гр. Будариной Н.Н., является наркотическим средством – смесью, содержащей моноацетилморфин и диацетилморфин (героин), массой 182, 48 гр. Первоначальная постоянная масса смеси – 182, 5грамма. При таком положении доводы кассационных жалоб, приведенных стороной защиты о том, что отсутствует протокол личного досмотра Будариной, и наркотическое средство не имеет никакого отношения к осужденной, являются несостоятельными, так как опровергаются материалами дела. Выводы специалиста и эксперта о виде и количестве наркотического средства не вызывают сомнений, оснований для признания их недопустимыми доказательствами не имеется. Ссылки адвоката Кармановой В.А. на то, что не установлено достоверно место задержания Будариной - в такси или на улице Красноармейской, являются надуманными и не влияют на исход дела. Каких-либо объективных данных полагать, что уголовное дело сфабриковано, как на то указывает в кассационной жалобе осужденная, из материалов дела не усматривается. Свидетель Е. допрошена непосредственно в судебном заседании, дала последовательные показания об обстоятельствах проведения личного досмотра осужденной, её показания согласуются с письменными доказательствами по делу. Возможное участие Е. в качестве понятой по иным делам не влияет на достоверность её показаний в данном деле. Доводы осужденной о том, что факты искажены, имеются сомнения в её виновности и они не устранены, являются надуманными. Полагать, что препарат был подменен, как указывает Бударина в кассационной жалобе, оснований нет. Доводы осужденной о том, что она оказала лишь услугу по доставке лекарственных препаратов, судом верно оценены как способ защиты от предъявленного обвинения и мотивированно отвергнуты. Имеющиеся у Будариной проездные документы и чеки не влияют на выводы суда и их не опровергают. С учетом изложенного судебная коллегия считает, что выводы суда о виновности Будариной Н.Н. основаны на достаточной совокупности относимых, допустимых и достоверных доказательств, позволяющей признать выводы суда правильными. Как видно из материалов дела, государственный обвинитель исключил из предъявленного обвинения по ч.2 ст.228 УК РФ признак незаконного приобретения наркотического средства без цели сбыта, учитывая, что обстоятельства времени и места приобретения такового органами следствия не установлены. Позиция стороны обвинения судом изложена в приговоре, действия Будариной Н.Н. квалифицированы как незаконное хранение наркотического средства без цели сбыта в особо крупном размере. Указание в описательно-мотивировочной части приговора на неустановленные время, место и обстоятельства приобретения наркотического средства, таким образом, не повлияли на правовую оценку действий осужденной, поэтому судебная коллегия полагает возможным не исключать из приговора такое указание. Уголовное дело в отношении Будариной Н.Н. рассмотрено в суде первой инстанции в соответствии с уголовно-процессуальным законом, существенных нарушений, влекущих отмену или изменение судебного постановления при кассационном рассмотрении дела, в том числе и по основаниям, предусмотренным ст.381 УПК РФ, не допущено. Не усматривает судебная коллегия и нарушений права Будариной Н.Н. на защиту. Как пояснила осужденная в заседании коллегии, нарушение права на защиту она усматривает в том, что на предварительном слушании по делу участвовал назначенный в порядке ст.51 УПК РФ адвокат, хотя у неё был адвокат по соглашению. Судебная коллегия согласиться с доводами Будариной Н.Н. не может, поскольку из материалов дела видно, что суд принял достаточные меры для обеспечения участия адвоката, защищающего подсудимую по соглашению, в целях соблюдения разумных сроков рассмотрения дела назначил адвоката, с достаточной полнотой мотивировал свое решение. В дальнейшем, при рассмотрении уголовного дела по существу обвинения подсудимую защищала по соглашению адвокат В.А. Карманова В.А. Названный адвокат выступала в прениях сторон, изложила не только позицию, согласованную с подзащитной, но и выразила свое, как самостоятельного процессуального участника, мнение: указывала на отсутствие в действиях Будариной состава преступления и необходимость прекращения производства по делу, при этом мнение о наказании высказала лишь в том случае, если суд посчитает вину Будариной доказанной. Судебная коллегия полагает, что право на защиту осужденной не нарушено, тем более, что сама осужденная в последнем слове полностью поддержала позицию своего защитника, просила не лишать её свободы (протокол судебного заседания, т.1 л.д.243). При таком положении доводы кассационного представления о нарушении судом права Будариной Н.Н. на защиту судебная коллегия считает необходимым отклонить. При назначении наказания учтены все обстоятельства, влияющие на его вид и размер, в том числе характер и степень общественной опасности содеянного, а также данные о личности осужденной, совершившей преступление впервые, имеющей постоянное место жительства, по которому характеризуется положительно. В качестве смягчающего наказание в силу ст.91 УПК РФ, в том числе Будариной Н.Н. – с 11 декабря 2010 года (т.1 л.д.238). При таком положении доводы государственного обвинителя о необоснованном признании смягчающим наказание обстоятельством наличие на иждивении осужденной малолетнего ребенка судебная коллегия считает несостоятельными. Необходимость назначения реального, в виде лишения свободы, наказания судом мотивирована с достаточной полнотой, наказание назначено минимальное в пределах санкции статьи, является соразмерным и справедливым. В связи с этим судебная коллегия не находит оснований считать назначенное наказание как чрезмерно мягким, как полагает государственный обвинитель, так и чрезмерно суровым, как на то указывает сторона защиты. Оснований к применению статей 64, 73 или 82 УК РФ судебная коллегия не усматривает. С учетом изложенного приговор суда первой инстанции в отношении Будариной Н.Н. судебная коллегия полагает законным, обоснованным и справедливым, поэтому считает необходимым оставить его без изменения, отклонив кассационное представление и кассационные жалобы. На основании вышеизложенного, руководствуясь ст.ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия О П Р Е Д Е Л И Л А : Приговор Октябрьского районного суда г.Ростова-на-Дону от 29 июля 2011 года в отношении Будариной Н.Н оставить без изменения, а кассационное представление и кассационные жалобы – без удовлетворения. Председательствующий Судьи