Судья Пирогов Е.Г. Дело № 22-11034

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Ростов-на-Дону 20 декабря 2011 года

Судебная коллегия по уголовным делам Ростовского областного суда

в составе

председательствующего Ходакова А.В.

судей Кожевникова С.Ю., Резановой Н.И.

при секретаре Трескове А.П.

рассмотрела в судебном заседании кассационное представление государственного обвинителя Васильченкова В.В. и кассационную жалобу осужденного Почтаренко А.Н.

на приговор Белокалитвинского городского суда Ростовской области от 4 октября 2011 года, которым

Почтаренко А. Н., судимый: 23 апреля 2010 года Белокалитвинским городским судом Ростовской области по п.п. «а, б, в» ч. 2 ст. 158 УК РФ к 2 годам лишения свободы условно с испытательным сроком 2 года,

осужден по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228-1 УК РФ в редакции Федерального закона № 377-ФЗ от 27.12.2009) к 6 годам лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы, по ст. 70 УК РФ путем частичного присоединения неотбытой части наказания по приговору суда от 23.04.2010 окончательно назначено 7 лет лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения в виде содержания под стражей оставлена прежней. Срок наказания исчислен с 7 октября 2010 года.

В приговоре определена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Резановой Н.И., выслушав пояснения осужденного Почтаренко А.Н. посредством видеоконференц-связи и его адвоката Красниковой Т.Ю., поддержавших доводы кассационной жалобы осужденного об отмене приговора, мнение прокурора Кириченко А.А. об изменении приговора в части назначения наказания по ч. 3 ст. 69 УК РФ, судебная коллегия

У С Т А Н О В И Л А:

Почтаренко А.Н. осужден за покушение на незаконный сбыт 1 сентября 2010 года 34,8 гр. марихуаны, 22 сентября 2010 года – 9,586 гр. марихуаны и 7 октября 2010 года – 25,686 гр. марихуаны, что составляет крупный размер, Б.В., а также за незаконное приобретение и хранение 14,115 гр. марихуаны, то есть, в крупном размере без цели сбыта, совершенные при изложенных в приговоре обстоятельствах.

В судебном заседании Почтаренко А.Н. вину не признал.

В кассационном представлении государственный обвинитель ставит вопрос об отмене приговора, считая необоснованным переквалификацию действий Почтаренко с трех эпизодов, квалифицируемых каждый по ч. 3 ст. 30- п. «б» ч. 2 ст. 228-1 УК РФ как один эпизод, выражая несогласие, считает, что каждый эпизод подлежит отдельной квалификации, поскольку умысел на сбыт наркотического средства у осужденного каждый раз возникал самостоятельно. В представлении обращается внимание и на то, что судом не мотивировано не назначение Почтаренко дополнительного наказания в виде штрафа. Автор представления ставит вопрос об отмене приговора и направлении дела на новое судебное рассмотрение.

В кассационном представлении, принесенном Лиховским транспортным прокурором Сулименко В.В. за пределами установленного законом срока, имеется ссылка на нарушение судом требований ст. 284 УПК РФ и ставится вопрос об отмене приговора.

В кассационной жалобе осужденного Почтаренко А.Н. выражается несогласие с осуждением за покушение на сбыт наркотических средств, поскольку со стороны оперативных сотрудников имела место провокация. Все обоснованно заявленные стороной защиты ходатайства об исследовании доказательств и истребовании дополнительной информации необоснованно отклонены судом. Протокол судебного заседания не соответствует действительности. Не допрошены все свидетели по делу, что, по мнению автора жалобы, также привело к незаконному его осуждению. Автор жалобы ставит вопрос об отмене приговора и направлении дела на новое судебное рассмотрение.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационного представления и кассационной жалобы осужденного, судебная коллегия приходит к следующему.

С доводом жалобы о нарушении уголовно-процессуального закона судебная коллегия согласиться не может, поскольку из материалов дела видно, что ни в стадии предварительного расследования, ни в стадии судебного разбирательства не было допущено существенных нарушений уголовно-процессуального законодательства, влекущих за собой безусловную отмену приговора. Права участников процесса соблюдены.

Все заявленные стороной защиты ходатайства рассмотрены судом в соответствии с требованиями закона. Представленные сторонами доказательства полно и всесторонне исследованы судом, выдвинутые стороной защиты версии и доводы проверены.

Как следует из протокола судебного заседания, осужденным и его защитником ходатайств об исследовании вещественных доказательств в ходе судебного разбирательства заявлено не было.

Вопреки доводу жалобы осужденного, нарушений прав осужденного при предоставлении Почтаренко А.Н. последнего слова судом не допущено.

Замечания на протокол судебного заседания, принесенные осужденным Почтаренко А.Н., рассмотрены судом в соответствии с требованиями ст. 260 УПК РФ. В постановлении судьи от 17 ноября 2011 года приведены мотивы, которыми он руководствовался, признавая замечания на протокол необоснованными. Достоверность изложенного в протоколе судебного заседания разбирательства по делу сомнений у коллегии не вызывает.

Вывод суда о виновности Почтаренко А.Н. в совершении инкриминируемых ему деяний соответствует фактическим обстоятельствам дела и подтверждается совокупностью доказательств, полно и всесторонне исследованных в судебном заседании, анализ которых дан в приговоре.

В подтверждение установленных судом фактических обстоятельств дела в приговоре приведены показания Почтаренко А.Н., данные на следствии и оглашенные в судебном заседании в соответствии с требованиями ст. 276 УПК РФ, в которых он поясняет об обстоятельствах приобретения и хранения им наркотического средства, а также обнаружения и изъятия наркотика в его доме, не отрицает факта передачи 1 сентября 2010 года марихуаны Б.Ю.В. за 500 рублей, 22.09.2010 – за 1800 рублей, 7 октября 2010 года – за 3000 рублей.

В приговоре приведены также показания свидетеля Б.Ю.В. об обстоятельствах передачи ему наркотических средств осужденным Почтаренко А.Н. 1 и 22 сентября, 7 октября 2010 года в рамках оперативных мероприятий «проверочная закупка», и об обстоятельствах получения осужденным Почтаренко денег; показания свидетелей Г. И.В. и Ш.А.В., принимавших участие в оперативных мероприятиях 01.09.2010 и 22.09.2010 в качестве понятых, пояснивших об обстоятельствах передачи наркотика осужденным Почтаренко закупщику Б.; показания свидетелей К.И.В. и Ж.М.Г., принимавших участие в оперативном мероприятии «проверочная закупка» от 07.10.2010 качестве понятых, пояснивших о достоверности данных, зафиксированных в протоколах; показания свидетелей О.В.П. и Л. А.А., которые, являясь оперативными сотрудниками, принимали участие в оперативно-розыскных мероприятиях и производстве обыска по месту жительства осужденного, рассказавших об обстоятельствах проведения мероприятий, в ходе которых осужденным Почтаренко А.Н. были переданы наркотические средства свидетелю Б.Ю.В., являвшегося закупщиком, и получении осужденным денежных средств, а также свидетеля О., пояснившего об обстоятельствах производства обыска, обнаружения и изъятия марихуаны по месту жительства Почтаренко А.Н.; показания свидетелей К.А.М., П.Н.А.; выводы экспертов, изложенные в заключениях судебно-химических экспертиз, протоколы следственных действий.

Руководствуясь ст. 88 УПК РФ с точки зрения относимости, допустимости, достоверности и достаточности.

Показания свидетеля Б.Ю.В. последовательны и подробны, подтверждаются показаниями вышеприведенных свидетелей, заключениями судебно-химических экспертиз, протоколами следственных действий. Судом не установлено причин для оговора осужденного со стороны свидетеля Б. Ю.В., и оснований не доверять данному свидетелю не было у суда первой инстанции, не имеется их и у судебной коллегии.

Не вызывает сомнений в своей достоверности и протокол обыска, произведенного по месту жительства осужденного, в ходе которого обнаружено и изъято наркотическое средство – марихуана общей массой 14,115 гр. Факт приобретения и хранения без цели сбыта данного наркотического средства подтверждается показаниями Почтаренко А.Н., данными на следствии и оглашенными в судебном заседании, а также показаниями свидетелей О.В.П., П.Н.А. и К.А.М., принимавших участие в данном следственном действии, пояснивших о правильности отраженных в протоколе данных.

Каких-либо сомнений в том, что данное следственное действие проведено в соответствии с требованиями закона, а полученные при производстве обыска данные, отраженные в протоколе, носят допустимый характер, у коллегии не имеется. То обстоятельство, что в судебном заседании не допрошен в качестве свидетеля Т., не влияет на выводы суда о виновности Почтаренко А.Н. в приобретении и хранении без цели сбыта наркотического средства в крупном размере, и не является основанием к отмене приговора.

Проверено судом и опровергается материалами дела и утверждение осужденного об имевшей место провокации со стороны оперативных сотрудников, поэтому доказательства, собранные в ходе проведения ОРМ, носят недопустимый характер. Судом установлено, что оперативные мероприятия по данному уголовному делу 1 и 22 сентября, 7 октября 2010 года проведены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности». В основу приговора судом положены показания свидетеля Б.Ю.В., согласно которым инициатива сбыта наркотического средства исходила от Почтаренко А.Н. Свой умысел, сформировавшийся независимо от деятельности оперативных сотрудников, Почтаренко А.Н. реализовывал, передавая Б.Ю.В. марихуану и получая от свидетеля деньги.

Выводы суда о том, что все доказательства, в том числе результаты оперативно-розыскной деятельности, а также проведенного в доме осужденного обыска, отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам законом, судом мотивированы, основаны на исследованных доказательствах, и убедительны.

Коллегия считает, что действиям осужденного Почтаренко А.Н. судом дана правильная юридическая оценка и квалификация содеянного по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228-1 и ч. 1 ст. 228 УКРФ является обоснованной. Соглашаясь с тем, что действия Почтаренко А.Н. обоснованно судом квалифицированы по ч. 3 ст. 30. п. «б» ч. 2 ст. 228-1, коллегия находит довод кассационного представления о необоснованной квалификации содеянного осужденным как одно преступление несостоятельным, поскольку судом учтены конкретные обстоятельства дела, направленность умысла осужденного, то, что покушение на сбыт одного и того же вида наркотического средства совершено Почтаренко А.Н. в отношении одного лица в небольшой промежуток времени.

Довод кассационного представления, принесенного Лиховским транспортным прокурором, рассмотрению в данном заседании не подлежит, поскольку представление принесено за пределами установленного законом срока и не является дополнительным, так как основное кассационное представление принесено участником процесса - государственным обвинителем.

Что касается наказания, назначенного Почтаренко А.Н., то судебная коллегия считает, что при назначении осужденному наказания суд учел обстоятельства, влияющие на его вид и размер, наряду с характером и степенью общественной опасности содеянного приняты во внимание данные о личности осужденного. Судом правильно учтено в качестве смягчающего наказание обстоятельства признание вины и раскаяние в содеянном, а также отсутствие отягчающих обстоятельств.

Мотивировано судом и назначение осужденному наказания в виде реального лишения свободы.

Указание суда при назначении Почтаренко А.Н. наказания по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228-1 УК РФ в виде лишения свободы без штрафа, вопреки доводу кассационного представления, не противоречит закону, поскольку дополнительное наказание в виде штрафа, предусмотренное ч. 2 ст. 228-1 УК РФ, носит альтернативный характер.

Коллегия считает, что назначенное по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228-1 и по ч. 1 ст. 228 УК РФ Почтаренко А.Н. наказание является справедливым.

Исходя из материалов уголовного дела, судебная коллегия не находит оснований для применения требований ч. 6 ст. 15 УК РФ в редакции Федерального закона № 420-ФЗ от 7 декабря 2011 года.

Вместе с тем, Федеральным законом № 420 УК РФ от 7 декабря 2011 года внесены изменения в ч 2 ст. 70 УК РФ.

На основании изложенного, руководствуясь ст.377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Белокалитвинского городского суда Ростовской области от 4 октября 2011 года в отношении Почтаренко А. Н. изменить: заменить указание о применении ч. 1 ст. 228 УК РФ, путем частичного сложения наказаний назначить Почтаренко А.Н. наказание в виде 6 лет 5 месяцев лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы.

На основании ст. 70 УК РФ путем частичного присоединения неотбытой части наказания по приговору Белокалитвинского городского суда Ростовской области от 23.04.2010 окончательно назначить 6 лет 11 месяцев лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части этот же приговор оставить без изменения, а кассационное представление и кассационную жалобу осужденного – без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи