Судья Россошик С.Л. Дело №22-10420

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Ростов-на-Дону 28 декабря 2011 года

Судебная коллегия по уголовным делам Ростовского областного суда в составе:

Председательствующего Шкурихиной Т.М.,

судей Тихонова Д.В., Решетняка В.И.,

при секретаре Трескове А.П.,

рассмотрела в судебном заседании от 28 декабря 2011 года кассационное представление государственного обвинителя Алдошкиной А.В., кассационные жалобы осужденных Моргунова В.П. и Саньковой Г.В. на приговор Цимлянского районного суда Ростовской области от 3 августа 2011 года, которым

Калитвинцев В.В., ранее судимый,

осужден по ч.3 ст.30, п.п. «а,б» ч.2 ст. 228.1 УК РФ по факту покушения на незаконный сбыт наркотического средства 20 июля 2010 года к 5 годам лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы, по ч.3 ст.30, п.п. «а,б» ч.2 ст. 228.1 УК РФ по факту покушения на незаконный сбыт наркотического средства 28 июля 2010 года к 5 годам лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы, по ч.3 ст.30, п.п. «а,б» ч.2 ст. 228.1 УК РФ по факту покушения на незаконный сбыт наркотического средства 6 августа, 20 августа и 14 сентября 2010 года к 5 годам лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы, по ч.3 ст.30, п.п. «а,б» ч.2 ст. 228.1 УК РФ по факту покушения на незаконный сбыт наркотического средства 10 августа 2010 года к 5 годам лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы. В соответствии с ч.5 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений к назначенному наказанию частично присоединено неотбытое наказание в виде 5 лет 6 месяцев лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы, с отбыванием в исправительной колонии строгого режима, с исчислением срока наказания с зачетом предварительного содержания под стражей с 15 сентября 2010 года, с оставлением меры пресечения в виде содержания под стражей,

Моргунов В.П., ранее не судимый,

осужден по ч.3 ст.30, п.п. «а,б» ч.2 ст.228.1 УК РФ по факту покушения на незаконный сбыт наркотического средства 28 июля 2010 года к 5 годам лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы, по ч.3 ст.30, п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ по факту приготовления к незаконному сбыту наркотического средства к 8 годам лишения свободы без штрафа. В соответствии с ч.3 ст.69 УК РФ путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно назначено наказание в виде 9 лет лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы, с отбыванием наказания в колонии строгого режима, с исчислением срока наказания с зачетом предварительного содержания под стражей с 30 сентября 2010 года, с оставлением меры пресечения в виде содержания под стражей,

Санькова Г.В., ранее не судимая,

осуждена по ч.3 ст.30, п.п. «а,б» ч.2 ст. 228.1 по факту покушения на незаконный сбыт наркотического средства 10 августа 2010 года к 5 годам лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы, по ч.3 ст.30, п.п. «б» ч.2 ст. 228.1 по факту покушения на незаконный сбыт наркотического средства 14 августа 2010 года в период времени с 16 час. 12 мин. до 16 час. 20 мин. к 5 годам лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы, по ч.3 ст.30, п.п. «б» ч.2 ст. 228.1 по факту покушения на незаконный сбыт наркотического средства 14 августа 2010 года в 20 час. 20 мин. к 5 годам лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы. В соответствии с ч.3 ст.69 УК РФ путем частичного сложений наказаний окончательно назначено наказание в виде 5 лет 1 месяца лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы с отбыванием в колонии общего режима, с исчислением срока наказания с зачетом предварительного содержания под стражей с 15 августа 2010 года, с оставлением меры пресечения в виде содержания под стражей.

Судом разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Тихонова Д.В., выступление осужденной Саньковой Г.В. с использованием системы видеоконференц-связи и её защитника адвоката Тараевой И.В., поддержавших доводы кассационной жалобы и просивших приговор изменить, защитника осужденного Моргунова В.П. адвоката Сократовой К.А., поддержавшую доводы кассационной жалобы и просившую приговор отменить, защитника осужденного Калитвинцева В.В. адвоката Королевой Ю.А., просившую приговор оставить без изменения, а также выслушав мнение прокурора отдела прокуратуры Ростовской области Кузнецова А.Ю., не поддержавшего доводы кассационного представления и полагавшего необходимым приговор оставить без изменения, судебная коллегия

У с т а н о в и л а :

Калитвинцев В.В. осужден за покушение 20 июля 2010 года на незаконный сбыт наркотических средств (героина массой 0,54 гр., т.е. в крупном размере), совершенный группой лиц по предварительному сговору с неустановленным лицом, за покушение в период времени с 3 августа по 14 сентября 2010 года на незаконный сбыт наркотических средств (героина массой не менее 1,6 гр., т.е. в крупном размере), совершенный группой лиц по предварительному сговору с неустановленным лицом.

Калитвинцев В.В. и Моргунов В.П. осуждены за покушение 28 июля 2010 года на незаконный сбыт наркотических средств (героина массой 0,52 гр., т.е. в крупном размере), совершенный группой лиц по предварительному сговору между собой.

Калитвинцев В.В. и Санькова Г.В. осуждены за покушение 10 августа 2010 года на незаконный сбыт наркотических средств (героина массой 0,54 гр., т.е. в крупном размере), совершенный группой лиц по предварительному сговору между собой.

Моргунов В.П., кроме того, осужден за приготовление в период до 30 сентября 2010 года к незаконному сбыту наркотических средств (героина массой 198,18 гр., т.е. в особо крупном размере).

Санькова Г.В., кроме того, осуждена за покушение 14 августа 2010 года в период времени с 16 час. 12 мин. до 16 час. 20 мин. на незаконный сбыт наркотических средств (героина массой 2,472 гр., т.е. в крупном размере), а также за покушение 14 августа 2010 года в 20 час. 20 мин. на незаконный сбыт наркотических средств (героина массой 0,529 гр., т.е. в крупном размере).

Преступления совершены при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В судебном заседании Калитвинцев В.В. и Санькова Г.В. вину признали полностью, Моргунов В.П. не признал.

В кассационном представлении государственный обвинитель Алдошкина А.В. просит приговор отменить в связи с несправедливостью приговора ввиду его чрезмерной мягкости. По мнению автора кассационного представления суд не в полной мере учел степень общественной опасности содеянного, данные о личности подсудимых. Кроме того, во вводной части приговора не указана ссылка на статью уголовного закона, по которой обвиняется Санькова Г.В.

В лично поданных кассационных жалобах осужденный Моргунов В.П. просит приговор отменить, дело направить на новое судебное разбирательство, поскольку выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела. Обыск в его домовладении был проведен незаконно, с существенными нарушениями требований уголовно-процессуального законодательства, его результаты сфальсифицированы органами наркоконтроля, при этом автор кассационной жалобы обращает внимание, что в ходе обыска не присутствовал адвокат. Полиэтиленовый пакет, изъятый в ходе обыска, который хранился в банке из-под кофе, органами предварительного следствия на дактилоскопическую экспертизу не направлялся, что должно трактоваться в его пользу в силу п.3 ст.49 Конституции РФ. Однако, несмотря на указанные нарушения, автор кассационной жалобы обращает внимание судебной коллегии, что в судебном заседании он признал свою вину в незаконном хранении наркотических средств, но категорически не согласен с тем, что данное наркотическое средство было приготовлено к сбыту, так как доказательства этого отсутствуют. При этом, автор кассационной жалобы обращает внимание, что несмотря на обнаружение в его жилище наркотического средства, эквивалентного 800 дозам, органами предварительного следствия не принято мер к установлению источника происхождения такого количества наркотиков, и считает, что судом были нарушены требования ст.87 УПК РФ о проверке доказательств. 28 июля 2010 года наркотические средства он не сбывал, а лишь помог Калитвенцеву приобрести несколько мешков картошки. Свидетели данного преступления являются наркозависимыми лицами и их показания являются недопустимыми доказательствами. Каких-либо документальных доказательств участия его в совершении сбыта наркотических средств не имеется. При этом, согласно заключению эксперта (т.4, л.д.64-65) изъятое в ходе проверочной закупки наркотическое средство не совпадает с наркотическим средством, изъятым у него дома.

В лично поданной кассационной жалобе осужденная Санькова Г.В. просит изменить приговор и снизить назначенное ей наказание, поскольку суд не учел того факта, что у нее на иждивении находятся двое несовершеннолетних детей, воспитанием которых она занимается одна. При этом, автор кассационной жалобы обращает внимание, что свою вину она признала полностью, в содеянном раскаялась, ранее не судима, по месту жительства характеризуется положительно, работала, пока не попала под сокращение штатов.

Проверив материалы дела, выслушав вступление участников процесса и обсудив доводы кассационного представления и кассационных жалоб, судебная коллегия приходит к следующему.

Судебное разбирательство проведено судом в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона. Судом были соблюдены права участников процесса, обеспечено равенство прав сторон, созданы все необходимые условия для всестороннего и полного исследования обстоятельств дела.

Каких-либо существенных нарушений требований уголовно-процессуального закона, влекущих за собой безусловную отмену состоявшегося по делу решения, судебная коллегия не усматривает.

Непосредственно в судебном заседании, с соблюдением требований ст. 87 УПК РФ порядке, оценил с точки зрения относимости, допустимости и достоверности.

Вопреки доводам кассационной жалобы осужденного Моргунова В.П., его вина в покушении на незаконный сбыт наркотических средств группой лиц по предварительному сговору в крупном размере и в приготовлении к сбыту наркотических средств в особо крупном размере соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на приведенных в приговоре доказательствах – показаниях свидетелей Я.М.В., С.Д.В., С.Д.В., З.А.А., В.С.В., П.А.В., Г.А.И. и других, а также исследованных в судебном заседании письменных доказательствах – материалах ОРМ «Проверочная закупка», а именно актах осмотра, пометки, передачи денежных средств (т.1, л.д.38, 39-40), наблюдения (т.1, л.д.41), личного досмотра (т.1, л.д.42), протоколах обыска (т.4, л.д.126-128), осмотра предметов (т.4, л.д.26-34), осмотра и прослушивания фонограмм (т.3, л.д.104-157), заключениях химических экспертиз (т.2, л.д.92-100, 179-181), дактилоскопической экспертизы (т.4,л.д. 185-191) и других доказательствах, исследованных судом и приведенных в приговоре.

Оснований ставить под сомнение доказательства, положенные судом в основу приговора, судебная коллегия не усматривает, поскольку они получены с соблюдением требований уголовно-процессуального закона и являются допустимыми.

Доводы кассационной жалобы осужденного Моргунова В.П. о допущенных органами предварительного следствия нарушениях требований уголовно-процессуального закона при проведении обыска в его домовладении судебная коллегия признает несостоятельными. Из протокола обыска от 30 сентября 2011 года следует, что он был проведен в порядке, установленном ст. 183 УПК РФ с участием самого Моргунова В.П., который по замечаний по его результатам не заявлял (т.4, л.д.126-128). Основанием для проведения обыска послужило постановление Волгодонского районного суда Ростовской области от 29 сентября 2010 года о разрешении производства обыска в жилище Моргунова В.П. (т.4, л.д.124). При таких обстоятельствах судебная коллегия не усматривает оснований для признания протокола обыска недопустимым доказательством, о чем ставится вопрос в кассационной жалобе осужденного Моргунова В.П.

Выводы суда о том, что обнаруженное и изъятое в доме Моргунова В.П. наркотическое средство героин массой 198,18 гр. было приготовлено к сбыту, судебная коллегия признает правильными. Из материалов дела следует, что Моргунов В.П. наркозависимым человеком не является и наркотические средства не употребляет (т.4, л.д.161), на учете у врача-нарколога не состоит (т.4, л.д. 160), хранил наркотическое средство в особо крупном размере. Кроме того, 28 июля 2010 года Моргунов В.П., действуя по предварительному сговору с Калитвинцевым В.В., покушался на сбыт наркотических средств. Данные обстоятельства в своей совокупности, по мнению судебной коллегии, безусловно свидетельствуют о направленности умысла Моргунова В.П. на приготовление к сбыту наркотических средств в особо крупном размере.

То обстоятельство, что согласно заключению судебно-химической экспертизы №60 от 18 марта 2011 года наркотические средства, изъятые в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия 28 июля 2010 года и наркотическое средство, изъятое в домовладении Моргунова В.П. в ходе обыска не совпадают между собой и ранее не могли составлять единую массу, на что обращает внимание в своей кассационной жалобе осужденный Моргунов В.П., по мнению судебной коллегии не свидетельствует о невиновности осужденного, поскольку между проведением правоохранительными органами проверочной закупки 28 июля 2010 года и обыском в домовладении Моргунова В.П. 30 августа 2010 года прошел значительный промежуток времени.

Выводы суда о виновности Калитвинцева В.В. и Саньковой Г.В. в содеянном в кассационных жалобах и кассационном представлении не оспариваются и подтверждаются совокупностью доказательств, которые надлежащим образом исследованы в судебном заседании, подробно изложены в приговоре и получили правильную оценку суда в их совокупности.

Правильно установив фактические обстоятельства дела, суд дал им надлежащую юридическую оценку, квалифицировав действия Калитвинцева В.В. по ч.3 ст.30, п.п. «а,б» ч.2 ст. 228.1 УК РФ (4 эпизода), Моргунова В.П. по ч.3 ст.30, п.п. «а,б» ч.2 ст. 228.1, ч.1 ст.30, п. «г» ч.3 ст. 228.1 УК РФ и Саньковой Г.В. по ч.3 ст.30, п.п. «а,б» ч.2 ст. 228.1, ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст. 228.1 УК РФ (2 эпизода).

При этом в резолютивной части приговора суд ошибочно указал об осуждении Моргунова В.П. по эпизоду приготовления к незаконному сбыту наркотических средств в особо крупном размере в период до 30 сентября 2010 года по ч.3 ст. 30, п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ к 8 годам лишения свободы без штрафа вместо ч.1 ст.30, п. «г» ч.3 ст. 228.1 УК РФ, в связи с чем судебная коллегия считает необходимым приговор в данной части уточнить.

При назначении наказания виновным Калитвинцеву В.В., Моргунову В.П. и Саньковой Г.В. суд учел не только характер и степень общественной опасности совершенных ими преступлений, но и данные о личности виновных, в том числе их характеристики по месту жительства, наличие в действиях Калитвинцева В.В., Моргунова В.П. и Саньковой Г.В. смягчающего наказание обстоятельства – малолетних детей, а у Саньковой Г.В. также и явки с повинной и активного способствования раскрытию и расследованию преступления, отсутствие отягчающих наказание обстоятельств у Моргунова В.П. и Саньковой Г.В., а также наличие отягчающего наказание обстоятельства – рецидива преступлений в действиях Калитвинцева В.В.

Судебная коллегия назначенное наказание признает справедливым, а доводы кассационной жалобы осужденных Моргунова В.П. и Саньковой Г.В. о его суровости, а также доводы кассационного представления государственного обвинителя о его чрезмерной мягкости - неубедительными.

При таких обстоятельствах судебная коллегия не усматривает оснований для отмены или изменения приговора суда по доводам, изложенным в кассационном представлении государственного обвинителя и кассационных жалобах осужденных Моргунова В.П. и Саньковой Г.В., признавая их необоснованными.

Вместе с тем, приговор подлежит изменению в связи со следующем.

Федеральным законом №420-ФЗ от 7 декабря 2011 года в Уголовный Кодекс РФ внесены изменения в ч.2 ст.69 УК РФ, в соответствии с которыми если все преступления, совершенные по совокупности, являются преступлениями небольшой или средней тяжести, либо приготовлением к тяжкому или особо тяжкому преступлению, либо покушением на тяжкое или особо тяжкое преступление, окончательное наказание назначается путем поглощения менее строгого наказания более строгим либо путем частичного или полного сложения назначенных наказаний. При этом окончательное наказание не может превышать более чем наполовину максимальный срок или размер наказания, предусмотренного за наиболее тяжкое из совершенных преступлений.

С учетом изложенного в силу действия ч.3 ст.69 УК РФ.

При этом, с учетом фактических обстоятельств совершенных преступлений, и степени их общественной опасности судебная коллегия не усматривает предусмотренных ч.6 ст.15 УК РФ оснований для изменения категории преступлений, совершенных Калитвинцевым В.В., Моргуновым В.П. и Саньковой Г.В., на менее тяжкую.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия

О п р е д е л и л а :

Приговор Цимлянского районного суда Ростовской области от 3 августа 2011 года в отношении Калитвинцева В.В., Моргунова В.П. и Саньковой Г.В. изменить:

- заменить в резолютивной части приговора указание об осуждении Моргунова В.П. по эпизоду приготовления к незаконному сбыту наркотических средств в особо крупном размере в период до 30 сентября 2010 года по ч.3 ст.30, п. «г» ч.3 ст. 228.1 УК РФ указанием об осуждении его по указанному эпизоду по ч.1 ст. 30, п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ к 8 годам лишения свободы без штрафа;

- назначить окончательное наказание Моргунову В.П. по совокупности преступлений, предусмотренных ч.3 ст.30, п.п. «а,б» ч.2 ст. 228.1, ч.1 ст.30, п. «г» ч.3 ст. 228.1 УК РФ в соответствии с ч.2 ст.69 УК РФ (в ред. Федерального закона от 7 декабря 2011 года №420-ФЗ) путем частичного сложения наказаний в виде 8 лет 10 месяцев лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима;

- назначить Калитвинцеву В.В. наказание по совокупности преступлений, предусмотренных ч.3 ст.30, п.п. «а,б» ч.2 ст. 228.1 УК РФ (4 эпизода) в соответствии с ч.5 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений к назначенному наказанию частично присоединить неотбытое наказание по приговору Цимлянского районного суда Ростовской области от 15 октября 2010 года и окончательно Калитвинцеву В.В. назначить наказание в виде 5 лет 5 месяцев лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима;

- считать наказание Саньковой Г.В. по совокупности преступлений, предусмотренных ч.3 ст.30, п.п. «а,б» ч.2 ст. 228.1 УК РФ, ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст. 228.1 УК РФ (2 эпизода) назначенным путем частичного сложения назначенных наказаний в соответствии с ч.2 ст.69 УК РФ (в ред. Федерального закона от 7 декабря 2011 года №420-ФЗ).

В остальной части приговор оставить без изменения, а кассационное представление и кассационные жалобы – без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи