Судья Баштовой Д.П. Дело № 11036 КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ г.Ростов-на-Дону 27 декабря 2011 года Судебная коллегия по уголовным делам Ростовского областного суда в составе: председательствующего Дубровской Е.П., судей Песчанова Г.Н., Резановой Н.И., при секретаре Трескове А.П., рассмотрела в судебном заседании кассационное представление заместителя прокурора г.Таганрога Переверзева Ю.А., кассационные жалобы представителя потерпевшего СПК (колхоза) «Р.» Т. Е.А., потерпевшего К. Д.А., адвоката Хоменко С.Б., осужденного Карташова А.В. на приговор Таганрогского городского суда Ростовской области от 19 октября 2011 года, которым Карташов А. В., ранее не судимый осужден по ч.3 ст.69 УК РФ к 2 годам лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима. Срок наказания исчислен с 19.10.2011 года, мера пресечения – содержание под стражей. Он же оправдан по пяти эпизодам хищения денежных средств в отношении ООО «А.», ООО «Т.», ООО «С.», ООО «Д.», СПК (колхоз) «Р.» по ч.3 ст.159 УК РФ за отсутствием в его действиях состава преступления. Приговором решена судьба вещественных доказательств по делу. Заслушав доклад судьи Песчанова Г.Н., выслушав осужденного Карташова А.А. посредством системы видеоконференц-связи, адвоката Хоменко С.Б., поддержавших доводы кассационной жалобы, адвоката Малыхина А.М., поддержавшего доводы кассационной жалобы потерпевшего К. Д.А., мнение прокурора отдела прокуратуры Ростовской области Андриенко И.И., поддержавшей доводы кассационного представления и полагающей приговор подлежащим отмене, судебная коллегия, У С Т А Н О В И Л А : Карташов А.В. осужден за мошенничество, то есть хищение чужого имущества К. Д.А. на сумму 275000 рублей, путем обмана, в крупном размере 25.01.2009 года; за мошенничество, то есть хищение чужого имущества ООО «К.» на сумму 501 176 рублей, путем обмана, совершенное лицом с использованием своего служебного положения, в крупном размере 20.02.2009 года; за мошенничество, то есть хищение чужого имущества ООО «Х.» на сумму 545 240 рублей, путем обмана, совершенное лицом с использованием своего служебного положения, в крупном размере 2.09.2009 года, при изложенных в приговоре обстоятельствах. Этим же приговором Карташов А. В. оправдан по обвинению в совершении 5-ти преступлений, предусмотренных ст. 159 ч. 3 УК РФ. В судебном заседании Карташов А.В. виновным себя не признал. В кассационном представлении заместитель прокурора Переверзев Ю.А. просит отменить приговор в связи с нарушениями уголовно-процессуального законодательства, норм материального права, несоответствием выводов суда материалам уголовного дела и несправедливостью назначенного наказания вследствие его суровости. В приговоре суда в отношении Карташова А.В. судом не проверены в полном объеме доводы осужденного и его адвоката о его непричастности к совершению инкриминируемых преступлений. Так, суд не в полном объеме проверил доводы Карташова А.В. о наличии у ООО «Ю.» дебиторской задолженности, отказав в проведении дополнительной судебной бухгалтерской экспертизы. Кроме того, не дана оценка всей совокупности имеющимся в материалах уголовного дела доказательствам, в том числе, подтверждающим вину Карташова А.В. в совершении преступлений, предусмотренных ст.73 УК РФ. В лично поданной кассационной жалобе осужденный Карташов А.В. указал, что приговор в части признания его виновным по трем эпизодам, назначения ему наказания в виде лишения свободы и удовлетворения гражданских исков он считает незаконным и необоснованным. Судом нарушены принципы оценки доказательств, презумпция невиновности, выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам. В кассационной жалобе адвокат Хоменко С.Б. указал, что приговор в части признания Карташова А.В. виновным по трем эпизодам, назначения ему наказания в виде лишения свободы и удовлетворения гражданских исков он считает незаконным и необоснованным. Выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела. Судом неверно дана квалификация по эпизодам в отношении ООО «К.», ООО «Х.» в части квалификации его действий с использованием служебного положения. В приговоре суда нет указаний на то, в чем именно заключалось служебное положение Карташова А.В. как коммерческого директора организации, какими конкретно полномочиями он наделен. В приговоре отсутствует ссылка на наличие у него каких-либо организационно-распорядительных или административно-хозяйственных функций. В деле нет должностной инструкции коммерческого директора ООО «Ю.». Судом не учтено, что взаимоотношения между данной организацией и другими хозяйствующими субъектами строились на договорной основе, значительная часть договоров исполнена. Неисполнение обязательств составляет всего 3,76% от общего числа обязательств должника. Дело по отношению к аналогичному эпизоду в отношении ООО «Э.» прекращено в ходе предварительного следствия. О гражданско-правовых отношениях между участниками коммерческой деятельности свидетельствуют и вступившие в законную силу решения арбитражных судов. Взаимоотношения между К. Д.А. и Карташовым А.В. являются взаимоотношениями физических лиц, не имеющих отношения к коммерческой деятельности ООО «Ю.», долг погашен, о чем есть расписка потерпевшего. При производстве экспертиз неправильно произведена оценка прибыли предприятия, так как не были учтены понесенные расходы, убытки. Эксперт С. Н.А. при ее допросе в суде, не указала методику определения задолженности ООО «Ю.». Судом при наличии оснований необоснованно отказано назначении и проведении повторной судебно-бухгалтерской экспертизы. В основу обвинения положены показания свидетеля С. В.В., который был уволен до заключения спорных сделок и не имеет информации по делу. Судом не учтено то, что Карташов А.В. ранее не судим, женат, имеет постоянное место работы и жительства, положительно характеризуется, на его иждивении находятся жена и малолетний ребенок. Полагает, что приговор в обвинительной части подлежит отмене, а производство по делу должно быть прекращено за отсутствием составов преступлений. В кассационной жалобе представителя потерпевшего СПК (колхоза) «Р.» Т. Е.А. указано, что Карташов А.В. незаконно оправдан по эпизоду в отношении хищения денежных средств их кооператива на сумму 799409 рублей 80 копеек. Органами предварительного следствия и в ходе судебного разбирательства вина Карташова А.В. в этой части была полностью доказана. Свидетель - менеджер ООО «Ю.» С. А.Э. в суде пояснил, что Карташов А.В. являясь коммерческим директором ООО «Ю.» не собирался в полном объеме производить поставку в адрес СПК (колхоза) «Р.» дизельного топлива, присвоив остаточный долг в сумме 799409 рублей 80 копеек, так как у ООО «Ю.» не было возможности расплатиться и поставить оплаченный товар в связи с тем, что на момент заключения договора у ООО «Ю.» были задолженности перед другими покупателями. Его вина подтверждена заключением документально-бухгалтерской экспертизы от 19.07.2010 года, согласно которому ООО «Ю.» имело возможность погасить кредиторскую задолженность однако не выполнило свои обязательства перед данными организациями. Денежные средства, перечисленные СПК (колхозом) «Р.» были использованы коммерческим директором ООО «Ю.» Карташовым А.В. не на закупку нефтепродуктов для поставки их в адрес СПК (колхоза) «Р.», а перечислены в адрес своих поставщиков, с целью закупки нефтепродуктов для отгрузки другим покупателям. В связи с этим просит приговор в части оправдания Карташова А.В. по данному эпизоду отменить, удовлетворить заявленный иск в полном объеме. В кассационной жалобе потерпевший К. Д.А. указал, что приговор в отношении Карташова А.В.является незаконным и несправедливым ввиду его чрезмерной суровости. Он также не согласен с выводами суда о том, что Карташов А.В. должен был оприходовать полученные от него 275000 рублей в кассе предприятия, так как он занимал ему деньги как физическому лицу, а не представителю предприятия. Он обратился в правоохранительные органы в связи с тем, что Карташов А.В. уклонялся от возврата ему долга, именно это он считал обманом. Сам же Карташов А.В. никогда не отказывался от наличия у него долга перед ним. 18.10.2011 года Карташов А.В. полностью рассчитался с ним, он не мог заявить об этом, так как суд в это время находился в совещательной комнате. В связи с этим он отказывается от своего иска по делу, просит прекратить производство по делу в этой части. Полагает, что назначенное Карташову А.В. наказание является чрезмерно суровым, у него на иждивении малолетний ребенок, он не судим, характеризуется положительно. На кассационное представление заместителя прокурора и кассационную жалобу представителя потерпевшего Т. Е.А. о незаконности оправдания Карташова А.В., адвокатом Хоменко С.Б. поданы возражения, согласно которым его подзащитный обоснованно оправдан по 5 эпизодам предъявленных ему обвинений по ч.3 ст.159 УК РФ. Представители потерпевших показали, что большую часть денежных средств Карташов А.В. выплатил, что свидетельствует об отсутствии у него умысла на хищение денежных средств. Стороной обвинения не доказано наличие у Карташова А.В. умысла на безвозмездное изъятие имущества у потерпевших. Как установлено материалами дела, предприятие ООО «Ю.» выполнило свои обязательства перед такими предприятиями как ООО «А.», ООО «Т.», ООО «С.» более чем на 95 % от сумм по договорам. В пользу СПК «Р.» договор исполнен в размере свыше 75% от суммы по договору. В пользу ООО «Д.» договор исполнен в размере свыше 20 % от суммы договора. Суд справедливо оправдал Карташова А.В. в этой части. Доводы кассационного представления и кассационной жалобы о незаконности оправдания Карташова А.В. сводятся к предложению иной, отличной от сделанной судом, оценке доказательств, что не может являться законным основанием для отмены либо изменения приговора в части оправдания Карташова А.В.. Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационного представления и кассационных жалоб, судебная коллегия приходит к следующему. Непосредственно в судебном заседании, с достаточной полнотой и объективностью, с соблюдением прав сторон и требований ст. 87 УПК РФ порядке, оценил с точки зрения относимости, допустимости и достоверности. Как следует из материалов дела, вина осужденного Карташова А.В. установлена совокупностью собранных доказательств, правильно оцененных судом. В основу приговора судом обоснованно положены показания потерпевших об обстоятельствах хищения путем обмана, принадлежащих им денежных средств и причинение в этой связи ущерба в крупном размере, свидетелей, а также письменные доказательства. Перечисленные доказательства подверглись оценке суда с точки зрения их соответствия требованиям уголовно-процессуального закона и обоснованно были признаны относимыми, допустимыми, достоверными и достаточными для установления вины Карташова А.В.. Вывод о виновности Карташова А.В. в части его осуждения по эпизодам хищения чужого имущества К. Д.А.; хищения чужого имущества ООО «К.»; хищения чужого имущества ООО «Х.» соответствует фактическим обстоятельствам дела, основан на приведенных в приговоре доказательствах, достоверность которых и у судебной коллегии сомнений не вызывает. Доводы стороны защиты о необоснованности осуждения Карташова А.В. в этой части являются необоснованными. Его вина в этой части установлена показаниями потерпевшего К. Д.А., представителя потерпевшего ООО «К.» Б. С.В., представителя потерпевшего ООО «Х.» Г. А.Е., свидетелей С. А.Э., Н. М.А., Б. Л.А., заключениями экспертиз и другими доказательствами, исследованными в суде. Суд обоснованно признал показания указанных лиц достоверными и допустимыми доказательствами, исходя из их последовательности и отсутствия у свидетелей оснований для оговора осужденных, а равно иной личной заинтересованности в исходе дела. Допрос этих свидетелей проведен судом в соответствии с требованиями УПК РФ. Судом 1 инстанции сделан обоснованный вывод о том, что Карташов А.В. получая от потерпевших предоплату за поставку нефтепродуктов, заранее знал о том, что его предприятие не имеет возможности исполнить заключенный договор, так как на момент заключения договора продукция отсутствовала, полученные денежные средства шли на погашение долгов перед другими. При таких обстоятельствах, суд обоснованно пришел к выводу, что Карташов А.В. должен был осознавать, что фактически присваивает себе средства покупателей, приобретающих нефтепродукты у «Ю.». При таких обстоятельствах нет оснований утверждать о наличии гражданско-правовых отношений в указанном деле. С данной оценкой действий Карташова А.В. судебная коллегия согласна. Доводы стороны защиты о том, что Карташов А.В. никакого отношения к заключенным сделкам не имел, являются надуманными и противоречат показаниям свидетелей Карташова В.Н. и Славского А.Э. из которых следует, что подсудимый непосредственно занимался заключением контрактов, вел переговоры по этим вопросам, имел право подписи. При этом директором предприятия был отец подсудимого, который фактически деятельностью ООО «Ю.» не занимался. С учетом данных обстоятельств судом 1 инстанции сделан обоснованный вывод о том, что Карташов А.В. совершил преступления в отношении ООО «К.» и ООО «Х.» с использованием своего служебного положения. В соответствии с п.24 Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 51 от 27 декабря 2007 г. под лицами, использующими свое служебное положение при совершении мошенничества следует понимать должностных лиц, обладающих признаками, предусмотренными п. 1 примечаний к ст. 201 УК РФ (например, лицо, которое использует для совершения хищения чужого имущества свои служебные полномочия, включающие организационно-распорядительные или административно-хозяйственные обязанности в коммерческой организации). К административно-хозяйственным функциям могут быть, в частности, отнесены полномочия по управлению и распоряжению имуществом и денежными средствами, находящимися на балансе и банковских счетах организаций и учреждений, осуществление контроля за движением материальных ценностей, определение порядка их хранения и т.п.. Заключению эксперта С. Н.А., а также иным доказательствам по делу судом 1 инстанции дана надлежащая оценка. Права осужденного и принцип непосредственного исследования доказательств судом не нарушен. Все доводы жалобы защитника о невиновности Карташова А.В. и необходимости прекращения в отношении него уголовного дела проверялись при рассмотрении дела судом первой инстанции и были справедливо отвергнуты, поскольку они противоречат фактическим обстоятельствам дела, правильно установленным судом в приговоре. Смягчающие его вину обстоятельства о которых указано в жалобах были учтены судом при вынесении приговора. Правильно установив фактические обстоятельства дела, суд дал правильную юридическую оценку действиям Карташова А.В. квалифицировав его действия по ч.3 ст.159 УК РФ (в редакции ФЗ № 26 от 07.03.2011г.). Доводы кассационного представления о незаконном оправдании осужденного по части эпизодов предъявленного ему обвинения, а также доводы кассационной жалобы представителя СПК (колхоза) «Р.» в части оправдания по эпизоду в отношении их предприятия являются необоснованными. В описательно-мотивировочной части приговора судом подробно изложены мотивы, в соответствии с которыми суд пришел к выводу о необходимости постановления оправдательного приговора в части предъявленных обвинений. Согласно показаниям представителей потерпевших ООО «Ю.» выполнило свои обязательства по договорам и выплатило большую часть денежных средств по заключенным договорам, что свидетельствует об отсутствии у него умысла на хищение денежных средств. Стороной обвинения не доказано наличие у Карташова А.В. умысла на безвозмездное изъятие имущества ООО «А.», ООО «Т.», ООО «С.», СПК «Р», ООО «Д». Имеющиеся сомнения в этой части судом обоснованно истолкованы в пользу подсудимого. С данными выводами судебная коллегия согласна. Доводы Карташова А.В. о том, что ему назначено слишком суровое наказание являются необоснованными. Из материалов дела, судебная коллегия не усматривает существенных оснований для признания назначенного осужденному Карташову А.В. наказания чрезмерно суровым, поскольку оно назначено в пределах санкции статей уголовного закона, а кассационная жалоба осужденного не содержит указания на обстоятельства, которые не были бы учтены судом при назначении наказания. В тоже время судебная коллегия полагает необходимым признать смягчающим наказание Карташова А.В. обстоятельством добровольное возмещение имущественного ущерба (п. «к» ст.61 УК РФ) по эпизоду в отношении хищения имущества К. Д.А. и смягчить назначенное ему наказание по данному эпизоду. С учетом обстоятельств дела и данных о личности осужденного оснований для применения положений ст.15 ч.6 УК РФ (в редакции ФЗ №420 от 7.12.2011 года) в отношении Карташова А.В. не имеется. Руководствуясь ст.ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия О П Р Е Д Е Л И Л А : Приговор Таганрогского городского суда Ростовской области от 19 октября 2011 года, в отношении Карташова А. В. изменить: признать смягчающим его вину обстоятельством по эпизоду в отношении хищения имущества К. Д.А. добровольное возмещение имущественного ущерба потерпевшему, снизить назначенное ему наказание по данному эпизоду по ст.159 ч.3 УК РФ (в редакции ФЗ № 26 от 07.03.2011г.) до 8 месяцев лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы. На основании ст.69 ч.3 УК РФ путем частичного сложения наказаний по совокупности преступлений назначить Карташову А.В. наказание в виде 1 года 9 месяцев лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима. В остальной части этот же приговор оставить без изменения, а кассационные представление и жалобы оставить без удовлетворения. Председательствующий Судьи