Судья Реброва М.В. Дело № 22-10944 КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ г. Ростов-на-Дону 27 декабря 2011 года Судебная коллегия по уголовным делам Ростовского областного суда в составе: председательствующего, судей Мельниковой А.Н.,, при секретаре, рассмотрела в судебном заседании от 27 декабря 2011 года кассационное представление и.о. прокурора Красносулинской городской прокуратуры Ростовской области Крампис С.В.; кассационную жалобу осужденного Зо В.А. на приговор Красносулинского районного суда Ростовской области от 19 августа 2011 года, которым Зо В.А.,, ранее судимый: 13 августа 1993 года Судебной коллегией по уголовным делам Ростовского областного суда по ч.4 ст. 117 УК РСФСР, п.п. «е», «и», ст. 102 УК РСФСР, ч.1 ст.40 УК РСФСР, ч.3 ст.40 УК РСФСР к 15 годам лишения свободы; освобожден 07 июля 2005 года по отбытию срока наказания, осужден: - по ст. 228.1ч.1 УК РФ к 5 годам лишения свободы без ограничения свободы; - по ст.30 ч.3 ст.228-1 ч.3 п. «г» УК РФ к 9 годам лишения свободы без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, без штрафа; - по ст. 188 ч.2 УК РФ к 4 годам лишения свободы без ограничения свободы, без штрафа; - по ст. 228ч. 1 УК РФ к 1 году лишения свободы; - по ст. 188 ч. 2 УК РФ к 5 годам лишения свободы без ограничения свободы, без штрафа; - по ст. 228 ч. 1 УК РФ к 2 годам лишения свободы. По совокупности преступлений в соответствии с ч.3 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения назначено Зо В.А. наказание в виде лишения свободы сроком на 12 (двенадцать) лет без штрафа, ограничения свободы, лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима. Мера пресечения Зо В.А.до вступления приговора в законную силу оставлена прежней - заключение под стражу. Срок наказания Зо В.А. исчислен с 24 сентября 2010 года с момента задержания. Приговором решен вопрос о судьбе вещественных доказательств. Заслушав доклад судьи Мельниковой А.Н., выслушав прокурора прокуратуры Ростовской области Кириченко А.А., не поддержавшего доводы кассационного представления, осужденного Зо В.А., путем видеоконференцсвязи поддержавшего доводы своей кассационной жалобы, адвоката Шрамова И.Б., поддержавшего доводы кассационной жалобы осужденного, судебная коллегия УСТАНОВИЛА: Зо В.А.осужден: - за незаконный сбыт 29 августа 2010 года наркотического средства – каннабиса, массой 1, 701 грамма; - за покушение на незаконный сбыт 19 сентября 2010 года наркотического средства – масло каннабиса, массой 115, 83 грамма; - за контрабанду 21 сентября 2010 года наркотического средства – каннабиса массой 93, 04 грамма; - за незаконное приобретение, хранение и перевозку без цели сбыта 21 сентября 2010 года наркотического средства – каннабиса массой 93, 04 (70,44+22,5+0,1) грамма в крупном размере; - за контрабанду 24 сентября 2010 наркотического средства – каннабиса массой 65, 76 грамма; - за незаконное приобретение и хранение без цели сбыта 24 сентября 2010 года наркотического средства - каннабиса массой 65, 76 грамма, в крупном размере. Преступления совершены в г. Красный Сулин и Красносулинском районе Ростовской области при изложенных в приговоре обстоятельствах. В судебном заседании Зо В.А. свою вину не признал. В кассационном представлении прокурор считает, что приговор подлежит отмене в связи с тем, что выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела; нарушен уголовно - процессуальный закон, что выразилось в нарушении требований ст. 307 УПК РФ; неправильно применен уголовный закон, что выразилось в нарушении требований ст.ст. 6, 60 УК РФ; наказание, назначенное осужденному Зо В.А., является несправедливым. В обоснование представления его автор указал, что осужденному Зо В.А. назначено несправедливое, чрезмерно мягкое наказание, не в полной мере соответствующее фактическому характеру и степени общественной опасности совершенного им преступления; также суд не учел тяжесть совершенных им преступлений. Кроме того, суд в качестве обстоятельства, отягчающего наказание Зо В.А., необоснованно учел рецидив преступлений, поскольку согласно материалам уголовного дела обстоятельством, отягчающим наказание последнего, является особо опасный рецидив преступлений. Данные нарушения, по мнению прокурора, являются существенными и влекут за собой отмену приговора. В своей кассационной жалобе Зо В.А. выражает полное несогласие с приговором суда. Указывает на то, что данные преступления он не совершал, все было спровоцировано работниками УФСКН. Судом не было взято во внимание детализация и прослушивание телефонных переговоров. В приговоре неправильно указано число, когда была у него изъята конопля. Ходатайство о проведении экспертизы дисков с записью контрольной закупки было необоснованно отклонено. В приговоре не в полном объеме указаны его показания. Не правильно указана сумма денег, переданная ему У. (не 450 рублей, а 1450 рублей). Доводы суда о его виновности основаны на недопустимых доказательствах. Проверив материалы дела, обсудив доводы, изложенные в кассационном представлении и кассационной жалобе осужденного, судебная коллегия приходит к следующим выводам. В соответствии с ч.2 ст. 297 УПК РФ приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями настоящего Кодекса и основан на правильном применении уголовного закона. Состоявшееся в отношении Зо В.А. судебное решение в части его осуждения по ст. 188 ч.2 УК РФ по эпизоду от 21 сентября 2010 года за контрабанду наркотического средства – каннабиса, массой 93,04 грамма, подлежит отмене по следующим основаниям. В описательной части приговора признано доказанным, что Зо В.А., имея умысел на перемещение помимо таможенного контроля через таможенную границу РФ наркотических средств 21 сентября 2010 года в 15 часов вне установленного пункта пропуска пешком пересек таможенную границу РФ из России в Украину, проходящую по административной границе Красносулинского района Ростовской области. На территории Украины Зо В.А. путем сбора и измельчения дикорастущих наркосодержащих растений - конопля незаконно приобрел наркотичексое средство каннабис (марихуана), постоянной массой не менее 93.04 грамма, после чего достоверно зная, где расположены посты таможенного контроля и граница, в нарушение специальных правил незаконно помимо таможенного контроля переместил указанное наркотическое вещество через границу, которое 24 сентября 2010 года было обнаружено и изъято в ходе обыска по месту жительства осужденного. По смыслу ст. ст. 14, 302 УПК РФ обвинительный приговор не может быть основан на предположениях и постановляется лишь при условии, что в ходе судебного разбирательства виновность подсудимого в совершении преступления подтверждена совокупностью исследованных судом доказательств. Все сомнения в виновности обвиняемого, которые не могут быть устранены, толкуются в пользу обвиняемого. Не допускается включение в обвинительный приговор формулировок ставящих под сомнение выводы суда о виновности подсудимого. По настоящему делу в обвинительном приговоре при описании преступного деяния, предусмотренного ст. 188 ч.2УК РФ, совершенного Зо В.А. 21 сентября 2010 года, в описательно-мотивировочной части приговора не приведены соответствующие доказательства. На основании каких достоверных доказательств суд сделал вывод о совершении Зо В.А. преступления предусмотренного ст. 188 ч.2 УК РФ, из приговора не видно, а приведенные доказательства по этому эпизоду являются недостаточными. Так, Зо В.А. своей вины в совершении данного преступления не признал. Помимо показаний свидетеля Г., оглашенных в судебном заседании, о том, что 21 сентября 2010 года он возил Зо В.А. к границе с У, которую тот пересек с пустым полимерным пакетом, а возвратился с полным чем-то наполненным пакетом, никаких иных доказательств, свидетельствующих о причастности Зо В.А. к инкриминируемому преступлению, приговор не содержит. В связи с этим, осуждение Зо В.А. по ст. 188 ч.2 УК РФ за контрабанду наркотических средств, совершенную 21 сентября 2010 года, нельзя признать законным и обоснованным. Указанные выше недостатки являются неустранимыми, ввиду исчерпанности доказательств судебное следствие восполнено быть не может, поэтому состоявшееся судебное решение в отношении Зо В.А. в этой части подлежит отмене, а уголовное дело прекращению на основании ст. 27 ч. 1 п. 1 УПК РФ за непричастностью к совершению преступления. Вместе с тем, вывод суда о виновности Зо В.А. в совершении преступлений, предусмотренных ст. 228.1 ч.1, ст. 30 ч.3, ст.228.1 ч.3 п. Г, ст. 228 ч.1, ст. 188 ч.2, ст. 307 УПК РФ. Показания свидетелей и иные доказательства всесторонне, полно и объективно исследованы судом, их анализ и оценка изложены в приговоре. Все изложенные в приговоре доказательства суд, в соответствии с требованиями ст. ст. 87, 88 УПК РФ проверил, сопоставив их между собой, и каждому из них дал оценку с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а в совокупности признал их достаточными для разрешения уголовного дела по существу. Каких либо данных, свидетельствующих об оговоре осужденного и о заинтересованности свидетелей в исходе дела, в материалах уголовного дела не имеется и суду кассационной инстанции не представлено. Каких либо существенных противоречий в показаниях свидетелей не имеется. Имеющиеся незначительные противоречия в показаниях некоторых свидетелей на предварительном следствии и в судебном заседании являются не существенными и на выводы суда никак не влияют. Каких-либо нарушений уголовно-процессуального закона при допросе свидетелей допущено не было: их личность была установлена надлежащим образом и ни у кого сомнений не вызывала; их допрос и в ряде случаев оглашение показаний, данных на предварительном следствии, был произведен в установленном законом порядке. То обстоятельство, что в процессе проведения следственных действий, некоторые понятые участвовали несколько раз, не противоречит требованиям ст. 60 УПК РФ, не влечет признания протоколов следственных действий с их участием, по этим основаниям, недопустимыми доказательствами. Доводы кассационной жалобы осужденнного о фальсификации доказательств совершения им указанных преступлений, судебная коллегия находит несостоятельными. Не имеется оснований полагать, что в данном случае имели место провокации, поскольку оперативно-розыскные мероприятия «проверочная закупка» были проведены в полном соответствии с требованиями Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» с целью проверки полученной информации о сбыте наркотических средств. Исходя из исследованных в судебном заседании доказательств, следует, что умысел у Зо В.А. на сбыт наркотических средств и контрабанду имелся и был сформирован независимо от деятельности закупщика. Каких-либо нарушений ст.89 УПК РФ при использовании в качестве доказательств вины осужденных материалов оперативно-розыскных мероприятий «Проверочная закупка», проведенных в соответствии с Федерального закона №144 от 12 августа 1995 года «Об оперативно-розыскной деятельности», не усматривается. Все оперативно-розыскные мероприятия проведены и легализованы в установленном данным законом порядке: эти результаты отвечают требованиям, предъявляемым уголовно-процессуальным законом к доказательствам, приобщены к делу с соблюдением предписанной законом процедуры. Из материалов уголовного дела, в частности, постановлений о рассекречивании сведений, составляющих государственную тайну, усматривается, что оперативно-розыскные мероприятия - прослушивание телефонных переговоров в отношении осужденного также проводились в соответствии с требованиями ст. ст. 6, 8 ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности». Протокол обыска составлен в соответствии с требованиями УПК РФ, то есть уполномоченным должностным лицом, в них имеются подписи понятых и остальных участников. Каких-либо замечаний и дополнений в ходе проведения указанного следственного действия, от участников не поступило. Доводы осужденного о том, что в приговоре неправильно указана сумма денег, переданная ему У. (не 450 рублей, а 1450 рублей), выводы суда под сомнение не ставят, поскольку в данном случае имеет место явная техническая описка. Совокупность доказательств, на которых основаны выводы суда в отношении осужденного, является достаточной для надлежащей оценки обстоятельств, подлежащих доказыванию по настоящему уголовному делу, для правильной квалификации действий Зо В.А. и для назначения ему справедливого наказания. Суд, как это предусмотрено ст. 307 УПК РФ, проверил доводы сторон, включая те, которые содержатся в жалобе, указал доводы, в силу которых в основу его выводов о доказанности и об оценке содеянного положены одни и отвергнуты другие доказательства. В частности, судом тщательно проверены и на основе подробного анализа критически оценены доводы осужденного о непричастности к совершению преступлений. В настоящее время стороной защиты не представлено каких-либо заслуживающих внимание доводов, которые могли повлиять на законность и обоснованность состоявшегося судебного решения. Одно лишь несогласие с оценкой представленных в суд доказательств, а также последующими выводами суда, не является основанием к отмене принятого по делу решения. Таким образом, соглашаясь с оценкой судом показаний осужденного, свидетелей, заключений химических экспертиз, материалов ОРМ, протоколов следственных действий, подробное содержание которых приведено в приговоре, судебная коллегия находит, что на основе оценки исследованных доказательств в их совокупности, правильно установив фактические обстоятельства дела, суд первой инстанции обоснованно и мотивированно признал доказанной вину Зо В.А. в совершении этих преступлений, правильно и в полном соответствии с требованиями ст. 228 ч.1 УК РФ. Поскольку в связи с принятием Федерального закона № 420-ФЗ от 07 декабря 2011 года контрабанда наркотических средств законодателем не декриминализирована, подлежат применению правила ст. 9 УК РФ, согласно которой преступность и наказуемость деяния определяются уголовным законом, действовавшим во время совершения этого деяния. Доводы о нарушениях уголовно-процессуального закона при производстве данного уголовного дела, судебная коллегия находит необоснованными. Как видно из материалов дела, органами следствия при производстве предварительного расследования и судом при рассмотрении дела в судебном заседании каких-либо нарушений УПК РФ, влекущих отмену приговора, допущено не было. Дело расследовано и рассмотрено всесторонне, полно и объективно. Все доказательства, приведенные судом в обоснование виновности осужденного, получены при соблюдении требований уголовно-процессуального закона и являются допустимыми. Оценка доказательств по делу судом проведена на основе закона, нарушений правил оценки доказательств, не имеется. Доводы осужденного о недопустимости доказательств в связи с нарушениями норм УПК РФ являются несостоятельными. Осужденный был обеспечен защитником, как на предварительном следствии, так и в суде, нарушений его права на защиту допущено не было. Сторона защиты не была лишена или ограничена в реализации права представления доказательств. Утверждения осужденного о предвзятом отношении председательствующего, являются несостоятельными, поскольку каких-либо данных, свидетельствующих об одностороннем или неполном судебном следствии, также о предвзятом отношении председательствующего, не имеется. Вопреки доводам жалобы осужденного все ходатайства сторон рассмотрены судом в установленном законом порядке с вынесением мотивированных постановлений. Ходатайства осужденного о передаче его дела на рассмотрение судом присяжных удовлетворено быть не могло, поскольку такая возможность не предусмотрена нормами УПК РФ, При таких обстоятельствах, судебная коллегия не усматривает по делу существенных нарушений уголовно-процессуального закона, которые бы в соответствии с требованиями ст. 381 УПК РФ являлись основанием к отмене приговора в кассационном порядке. Из материалов дела, доводов кассационного представления государственного обвинителя, судебная коллегия не усматривает существенных оснований для признания назначенного осужденному наказания чрезмерно мягким, поскольку оно назначено в пределах санкции статьи уголовного закона, а кассационное представление государственного обвинителя не содержит указания на обстоятельства, которые не были бы учтены судом при назначении наказания. Соглашаясь с оценкой личности осужденного Зо В.А. в приговоре, судебная коллегия находит, что наказание ему назначено в полном соответствии с требованиями ст. ст. 6, 60, 63, 68, 69 УК РФ и является справедливым, поскольку судом в полном объеме учтены данные о личности осужденного, общественная опасность им содеянного и, по мнению судебной коллегии, его вид и размер будут способствовать достижению целей наказания, предусмотренных ч. 2 ст. 43 УК РФ. Доводы кассационного представления о неправильном установлении обстоятельства, отягчающего наказание осужденному, судебная коллегия отклоняет, как не основанные на законе, поскольку в ст. 68 УК РФ законодатель вид рецидива не дифференцирует. Оснований для применения в отношении осужденного Зо В.А. положений ч.6 ст. 15 УК РФ (в редакции Федерального закона №420-ФЗ от 07 декабря 2011 года) не имеется. Вместе с тем, с учетом уменьшения объема обвинения, окончательно наказание, назначенное Зо В.А. по правилам ст. 69 ч.3 УК РФ, подлежит снижению. На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия ОПРЕДЕЛИЛА: Приговор Красносулинского районного суда Ростовской области от 19 августа 2011 года, в отношении Зо В.А. в части осуждения по эпизоду от 21 сентября 2010 года по ст. 188 ч.2 УК РФ отменить, производство по делу в этой части прекратить. Этот же приговор изменить. В соответствии со ст. 228 ч.1 УК РФ, окончательное наказание Зо В.А. назначить в виде 11 лет лишения свободы без штрафа, ограничения свободы, лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью. В остальной части этот же приговор оставить без изменения, а кассационное представление и кассационную жалобу осужденного - без удовлетворения. Председательствующий Судьи