Судья Писарев А.Н. Дело № 22-10820/11г.

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Ростов-на-Дону «18» января 2012 года

Судебная коллегия по уголовным делам Ростовского областного суда в составе: председательствующего Ходакова А.В.

судей Юрченко В.И. и Тихонова Д.В.

при секретаре судебного заседания Трескове А.П.

рассмотрела в судебном заседании от 18 января 2012 года кассационные жалобы осужденной Ващенко Т.Г. и её защитника - адвоката Сопьяненко В.В. на приговор Ворошиловского районного суда г.Ростова-на-Дону от 16 сентября 2011 года, которым

Ващенко Т.Г., ранее не судимая, -

осуждена по ч.3 ст.30 и п.п. «а,б» ч.2 ст.228-1 УК РФ к 5 годам лишения свободы; ч.3 ст.30 и п.п. «а,б» ч.2 ст.228-1 УК РФ к 5 годам лишения свободы; ч.3 ст.30 и п. «б» ч.2 ст.228-1 УК РФ к 5 годам лишения свободы; ч.3 ст.30 и п. «б» ч.2 ст.228-1 УК РФ к 5 годам лишения свободы; ч.2 ст.228 УК РФ к 4 годам лишения свободы;

на основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, путём частичного сложения наказаний, окончательно Ващенко Т.Г. назначено 6 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима;

мерой пресечения Ващенко Т.Г. оставлено заключение под стражей, с исчислением срока наказания с 19 августа 2011 года, с зачётом в срок отбывания наказания времени содержания под стражей в период с 17 марта 2009 года по 20 апреля 2009 года.

Заслушав доклад судьи Ходакова А.В., выступления осужденной Ващенко Т.Г., посредством видеоконференц-связи, адвоката Сопьяненко В.В., подтвердивших доводы касационных жалоб, мнение прокурора Андриенко И.И., полагавшей приговор оставлению без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Согласно приговору Ващенко Т.Г. осуждена за покушение на незаконный сбыт наркотических средств гр. А.Н.В., действовавшей в интересах П.Я.И., 28 января 2009 года, совершенный группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере; за покушение на незаконный сбыт наркотических средств гр. А.Н.В. 30 января 2009 года, совершенный группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере; за покушение на незаконный сбыт наркотических средств гр. А.Н.В. 13 февраля 2009 года, совершенный в крупном размере; за покушение на незаконный сбыт психотропных веществ гр. А.Н.В. 24 февраля 2009 года, совершенный в крупном размере; за незаконное хранение без цели сбыта наркотических средств 25 февраля 2009 года, совершенное в особо крупном размере.

В судебном заседании Ващенко Т.Г. свою вину в совершении преступлений признала частично.

В кассационной жалобе (основной и дополнении) адвокат Сопьяненко В.В. выражает несогласие с приговором, считает его незаконным и необоснованным, ссылаясь на несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, существенное нарушение норм уголовно-процессуального закона. В жалобе дается анализ собранных по делу доказательств и указывается на то, что выводы суда о виновности Ващенко Т.Г. в совершении преступлений не подтверждаются достаточными доказательствами, непосредственно исследованными в судебном разбирательстве; отсутствует прямая непосредственная связь между содержащимися в приговоре выводами и фактическими данными, которые их подтверждают; вынося в отношении Ващенко Т.Г. обвинительный приговор, суд нарушил требования ч.3 ст.49 Конституции РФ, в соответствии с которой неустранимые сомнения в виновности лица толкуются в его пользу, а также требования ч.1 ст.73 УПК РФ обвинением не установлено точное время и другие обстоятельства совершения преступления, что лишило Ващенко Т.Г. возможности представить алиби на момент совершения преступления. Показания свидетелей обвинения (понятых) в ходе судебного следствия, свидетельствуют лишь о том, что Ващенко Т.Г. один раз - 24 февраля 2009 года встречалась с А.Н.В., но никак не изобличают её в покушении на сбыт наркотических средств по всем эпизодам обвинения. Оперативно-розыскные мероприятия в нарушение ст.ст.2,5 ФЗ «Об ОРД» проводились в отношении неустановленных лиц, но никак не в отношении Ващенко Т.Г., отсутствовавшей на территории РФ, и носили провокационный характер, так как оперативная служба ФСКН РФ по РО располагали достоверными данными о совершении со слов А.Н.В., якобы В.Л.Г. особо тяжкого преступления. Доводы сотрудников ФСКН РФ по РО о том, что дальнейшие ОРМ способствовали установлению каналов поставок наркотиков, материалами дела не подтверждены. В ходе ОРМ в отношении Ващенко Т.Г. так и не были установлены лица, у которых она якобы приобретала наркотики, хотя Ващенко Т.Г. в своих показаниях называла этого человека. Исходя из детализации телефонных соединений именно А.Н.В. неоднократно и настойчиво в дни проведения ОРМ и накануне звонила Ващенко Т.Г. и В.Л.Г. со своего мобильного телефона, что подтверждает довод о провокационном характере ОРМ. Деньги, используемые для проведения ОРМ у Ващенко Т.Г. не изымались, лицо, совершившее особо тяжкое преступление (Ващенко Т.Г.) не задерживалась, хотя это входит в задачи УФСКН РФ по РО в соответствии с ФЗ «Об ОРД», а оперативные сотрудники, поднимая статотчетность, продолжали вновь и вновь провоцировать Ващенко Т.Г. на совершение преступлений, проводя новые проверочные закупки, в период времени, когда она находилась за пределами РФ. Сомнения в виновности Ващенко Т.Г., высказанные стороной защиты в процессе рассмотрения дела, стороной обвинения опровергнуты не были и не устранены, и должны быть истолкованы в ее пользу. С учётом изложенного, защитник в жалобе просит приговор суда отменить, а уголовное дело направить на новое рассмотрение в ином составе суда.

В кассационной жалобе (основной и дополнении) осужденная Ващенко Т.Г. указывает доводы, аналогичные доводам кассационной жалобы её защитника, а также ссылается на то, что в справках и заключениях экспертов не определено количественное содержание метамфетамина в изъятых веществах для решения вопроса о размере количества наркотического средства в целях обеспечения позиции изложенной в Постановлении Правительства РФ от 06.05.2004 г. №231 «Об утверждении размеров средних разовых доз наркотических средств и психотропных веществ для целей статей 228, 228¹, 229 УК РФ», которая предусматривает отнесение соответствующей дозы в 0,1 г не ко всей массе порошка, а к количеству содержащегося в нём наркотически активного компонента - метамфетамин. В этой связи, выводы произведённых экспертных заключений не могут использоваться для определения размера количества изъятых по делу наркотических средств, а соответственно для решения вопроса о возможности её осуждения по перечисленным в приговоре составам УК РФ. При исследовании смеси, включающей наркотическое средство (вещество), для определения является ли смесь наркотическим средством, а также для определения размера «обычного, крупного или особо крупного» этого средства, необходимо обязательно определить полный состав этой смеси. Только основываясь на таком определении, можно будет судить о том, действительно ли произошло преступление, предусмотренное главой 25 УК РФ. Имеющиеся в материалах дела заключения экспертов по определению наркотических средств показывают, что они выполнены с грубыми нарушениями методик судебно-экспертного исследования и не содержат ответа на поставленные следователем вопросы о том, являются ли представленные на экспертизу вещества наркотическим средством. Эксперт определяет только факт присутствия наркотического вещества в пробе. Однако, количественного определения наркотического вещества в экспертизе нет, не говоря уже об исследовании других основных компонентов изъятого вещества. При таких обстоятельствах, данные доказательства не могут безусловно подтверждать её виновность по всему объёму обвинения и в соответствии с требованиями ст.75 УПК РФ подлежат исключению из числа допустимых доказательств по уголовному делу. С учётом изложенного, осужденная просит приговор суда отменить и уголовное дело в отношении неё направить на новое рассмотрение в ином составе суда.

Проверив представленные материалы дела, обсудив доводы, приведенные в кассационных жалобах, выслушав выступления сторон, судебная коллегия полагает приговор законным, обоснованным и справедливым.

Судом были правильно установлены фактические обстоятельства дела.

Вина осужденной в содеянном подтверждена совокупностью собранных по делу и исследованных в ходе судебного разбирательства достаточных для разрешения дела доказательств, подробный анализ которых дан судом в приговоре.

Судом дана исчерпывающая оценка позиции стороны защиты.

Так, доводы осужденной, не признавшей свою вину в сбыте наркотических средств по эпизодам от 28,30 января, 13 и 24 февраля 2009 года суд обоснованно оценил критически, как способ защиты от предъявленного обвинения и попытку уйти от уголовной ответственности за содеянное, поскольку ее вина в совершении преступлений полностью установлена совокупностью приведенных в приговоре доказательств.

Утверждения Ващенко Т.Г. о том, что А.Н.В. заняла у нее деньги, а в залог оставила амфетамин, который она в последствии ей возвращала, по мере возврата денег, а также, что она только просила сестру вернуть А.Н.В. СД-диск, об отсутствии у них предварительного сговора, суд признал несостоятельными.

Как установлено из показаний сотрудников УФСКН у них имелась оперативная информация о том, что А.Н.В., данные которой были установлены после ее задержания, занимается незаконным оборотом наркотических средств, в связи с чем, было принято решение о проведении в отношении нее ряда оперативных мероприятий, в том числе и «проверочной закупки». После ее проведения - 28 января 2009 года А.Н.В. была задержана и пояснила, что наркотические средства приобретала у своих знакомых В.. В связи с этим был проведен ряд ОРМ, в том числе «проверочные закупки» от 30 января, 13 и 24 февраля 2009 года. Из показаний А.Н.В. видно, что 28 января 2009 года, она оказала содействие своей знакомой П.И.А. за ее деньги в приобретении наркотического средства, которое приобрела у В.Л. - сестры Ващенко Т., у которой она приобретала ранее наркотики. Она обратилась к В.Л., поскольку Ващенко Т., когда уезжала пояснила, что она может обращаться по этому вопросу к ее сестре. Потом она принимала участие в проверочных закупках у Ващенко, все приобретенное она выдавала сотрудникам нарконтроля. Обстоятельства реализации Ващенко наркотических средств А.Н.В., нашли свое отражение в первичных показаниях Ващенко Т.Г. и В.Л.Г., согласно которым Ващенко Т.Г. будучи допрошенной в качестве подозреваемой пояснила, что в период времени с 21 января по 5 февраля, когда она улетала за границу на отдых, два раза А.Н. амфетамин продавала ее родная сестра В.Л. Перед тем как уехать, она отдала амфетамин оставшийся от 10 г сестре и сказала ей, что этот наркотик она нашла и предупредила Л. о том, что ей может позвонить А.Н. и попросить продать ей наркотик, сестра тоже знакома с А. После того, как она вернулась, Л. сказала ей, что за время ее отсутствия она два раза продавала А.Н.В. ее амфетамин. Помимо этого она также продавала А.Н.А. наркотики 13 февраля 2009 года вечером возле продуктового магазина расположенного на ул.Н., за 3000 рублей два пакетика с амфетамином. 24 февраля 2009 года ее задержали при попытке продать А.Н.А. 4 пакетика с амфетамином. Из показаний В.Л.Г. в качестве подозреваемой следует, что в конце января 2009 года ее сестра Ващенко Т.Г. уезжала отдыхать за границу. Перед отъездом Т., когда они находились дома, передала ей 6 полимерных пакетиков с белым порошкообразным веществом внутри, она предположила, что это наркотики. В конце января, точное число она не помнит, ей на ее сотовый телефон позвонила сестра Т., и сказала, что ей звонила А.Н. и просила ее, чтобы она помогла ей, но сестра ей объяснила, что находится за границей. Также Т.сказала, ей чтобы она созвонилась с А.Н., и, договорившись с ней о встрече, отдала ей 2 пакетика из тех 6, которые она оставила ей на хранение, именно отдала, о продаже речи не шло. Она позвонила А.Н., они договорились о встрече. Вечером того же дня она встретилась с А.Н.возле продуктового магазина на ул.Л. Она отдала ей 2 пакетика как ее и просила ее сестра Т., а Н. ей отдала деньги в размере 3000 рублей. Она взяла их. После возвращения Тани она отдала ей эти деньги.

Обстоятельства проведения проверочных закупок нашли свое отражение в показаниях понятых и в процессуальных документах, имеющихся в материалах дела.

Таким образом, приведенные в приговоре доказательства в своей совокупности, свидетельствуют о совершении Ващенко Т.Г., как в группе лиц по предварительному сговору по эпизодам от 28 и 30 января 2009 года, так и самостоятельно по эпизодам от 13 и 24 февраля 2009 года действий непосредственно направленных на сбыт наркотических средств, но не доведенных до конца по независящим от нее обстоятельствам, поскольку наркотические средства были изъяты из оборота в ходе контрольных закупок, проведенных с участием А.Н.В.

Доводы жалоб об отсутствии доказательств совершения преступлений группой лиц по предварительному сговору в силу изложенного, судебная коллегия полагает несостоятельными.

То обстоятельство, что Ващенко Т.Г. на территории РФ в период времени с 21 января 2009 года по 5 февраля 2009 года не находилась, об ее алиби не свидетельствует и на доказанность ее вины, с учетом приведенных в приговоре доказательств в совершении указанных преступлений, не влияет.

Все ходатайства сторон были рассмотрены судом в соответствии с требованиями ст.271 УПК РФ.

Так, доводы стороны защиты о признании недопустимыми ряда доказательств по данному делу, поскольку имели место нарушения закона РФ об оперативно-розыскной деятельности, а также провокация совершения преступлений со стороны сотрудников УФСКН РО признаны несостоятельными, поскольку судом не установлено каких-либо существенных нарушений порядка проведения ОРМ и последующего их предоставления в органы следствия.

В соответствии с законом сотрудники правоохранительных органов имеют право в рамках оперативно-розыскной деятельности проводить закупки, в том числе для выявления лиц, занимающихся незаконным оборотом наркотических средств и психотропных веществ. Доводы жалоб о том, что действия осужденной стали результатом провокации со стороны сотрудников наркоконтроля, являются несостоятельными. Как видно из материалов дела, сотрудники наркоконтроля не применяли в отношении нее противоправных действий. С их стороны не было угроз и уговоров, направленных на склонение ее к сбыту наркотических средств и психотропных веществ.

Доводы о том, что Ващенко Т.Г. не может быть привлечена к ответственности по эпизоду от 28 января 2009 года, поскольку за совершение указанного преступления уже осуждена А.Н.В. и каких-либо ссылок на участие иных лиц не имеется, суд признал несостоятельными. Как видно из приговора Кировского районного суда г.Ростова-на-Дону от 17 октября 2010 года А.Н.В. осуждена за сбыт 28 января 2009 года наркотического средства - смеси, содержащей в своем составе метамфетамин массой не менее 0,351г П.Я.И. В.Т.Г. же предъявлено обвинение в сбыте 28 января 2009 года в составе группы лиц по предварительному сговору, указанного наркотического средства непосредственно А.Н.В.

Суд не учитывал в качестве достоверных показания свидетеля В.Л.А. о допущенных нарушениях порядка проведения обыска по месту их жительства, поскольку она является матерью осужденной Ващенко Т.Г., и заинтересована в исходе дела, ее показания опровергаются показаниями свидетелей, принимавших участие в обыске, помимо этого, каких-либо существенных нарушений норм уголовно-процессуального закона при его проведении, влекущих за собой признание протокола данного следственного действия не допустимым доказательством, не было установлено.

Суд признал допустимыми доказательствами протоколы допросов Ващенко Т.Г. и лица, производство по делу в отношении которого приостановлено в связи с розыском, в качестве подозреваемых, поскольку каких-либо нарушений норм уголовно-процессуального законодательства при производстве указанных следственных действий судом не установлено. Согласно указанным протоколам подозреваемым были разъяснены их процессуальные права, в том числе о том, что их показания могут быть использованы в качестве доказательств по делу, при допросах принимал участие адвокат, замечаний к протоколу от участников процесса не поступило. Последующий отказ указанных лиц от ранее данных показаний, на допустимость их в качестве доказательств по делу не влияет.

Суд не принял во внимание показания свидетелей Ч.А.Г. и Г.А.Г., подтвердивших показания лица, производство по делу в отношении которого приостановлено в связи с розыском, критически их оценил, поскольку они являются знакомыми осужденной и указанного лица, заинтересованы в исходе дела, кроме того, их показания опровергаются доказательствами, приведенными в приговоре.

Органами предварительного расследования действия Ващенко Т.Г. по эпизоду от 24 февраля 2009 года в отношении вещества - амфетамин были квалифицированы как действия в отношении наркотического средства. Однако, в Постановление Правительства РФ №76 от 7 февраля 2006 года, внесены изменения Постановлением Правительства РФ №486 от 30 июня 2010 года, согласно которому амфетамин отнесен к психотропным веществам. В связи с этим обоснованно указано, что действия осужденной по этому эпизоду преступных действий имели место в отношении психотропного вещества - амфетамин. Внесение указанных уточнений на фактические обстоятельства дела и объем обвинения не влияет, а также ее право на защиту не нарушает.

Доводы жалоб об отсутствии в деле доказательств (в справках и экспертных заключениях) количественного содержания метамфетамина в изьятых веществах, подлежащего обязательному установлению в соответствии с позицией отраженной в Постановлении Правительства РФ от 6 мая 2004 года № 231, судебная коллегия полагает несостоятельными. Согласно Постановлению Правительства РФ от 7 февраля 2006 года №76 Постановление Правительства РФ от 6 мая 2004 года №231, на которое ссылается сторона защиты, признано утратившим силу. По смыслу закона, если наркотическое средство или психотропное вещество, включенное в список №1 входит в состав смеси содержащей одно наркотическое средство или психотропное вещество, его размер определяется весом всей смеси.

Таким образом, доводы жалоб о недопустимости положенных в основу приговора доказательств являются несостоятельными.

Показаниям осужденной, свидетелей и другим доказательствам суд дал надлежащую оценку в приговоре в соответствии с требованиями ст.ст.87,88 УПК РФ.

Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих за собой в силу ст. 381 УПК РФ отмену либо изменение приговора из материалов дела не усматривается.

Органами предварительного следствия действия Ващенко Т.Г. по эпизоду обнаружения по месту ее жительства наркотического средства - метамфетамин, массой 114,52 г были квалифицированы по ч.1 ст.30 и п. «г» ч.3 ст.228-1 УК РФ, как приготовление к незаконному сбыту наркотических средств, совершенному в особо крупном размере. Однако суд пришел к правильному выводу, что стороной обвинения не было представлено достаточных доказательств тому, что указанное наркотическое средство было приобретено Ващенко Т.Г. и хранились ею с целью последующего сбыта.

Таким образом, действия Ващенко Т.Г. правильно квалифицированы: по эпизоду от 28 января 2009 года по ч.3 ст.30 и п.п. «а,б» ч.2 ст. 228-1 УК РФ, как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершенный группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере; по эпизоду от 30 января 2009 года по ч.3 ст.30 и п.п. «а,б» ч.2 ст.228-1 УК РФ, как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершенный группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере; по эпизоду от 13 февраля 2009 года по ч. 3 ст.30 и п. «б» ч.2 ст.228-1 УК РФ, как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершенный в крупном размере; по эпизоду от 24 февраля 2009 года по ч. 3 ст.30 и п. «б» ч. 2 ст.228-1 УК РФ, как покушение на незаконный сбыт психотропных веществ, совершенный в крупном размере; по эпизоду от 25 февраля 2009 года по ч.2 ст.228 УК РФ, как незаконное хранение без цели сбыта наркотических средств в особо крупном размере. Оснований к иной юридической квалификации действий осужденной не имеется.

При назначении наказания суд учел характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, данные о личности виновной, состояние ее здоровья. Ващенко Т.Г. ранее не судима, имеет постоянное место жительства, работала, положительно характеризуется. Обстоятельств, отягчающих наказание, не установлено. Обстоятельствами, смягчающими наказание признано оказание содействия сотрудникам правоохранительных органов в изобличении лиц, осуществляющих действия по незаконному обороту наркотических средств, наличие заболеваний.

Назначенное наказание является справедливым и смягчению, в том числе с применением ст.73 УК РФ не подлежит.

Исходя из обстоятельств дела, правовых оснований к изменению категории преступлений на менее тяжкую, в соответствии с ч.6 ст.15 УК РФ, в редакции Закона РФ от 7 декабря 2011 года №420-ФЗ, судебная коллегия не усматривает.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Ворошиловского районного суда г. Ростова-на-Дону от 16 сентября 2011 года в отношении Ващенко Т.Г. оставить без изменения, а кассационные жалобы осужденной Ващенко Т.Г. и адвоката Сопьяненко В.В. - без удовлетворения.

Председательствующий:

Судьи: