Судья Шмарион В.И. дело № 22-450/12г. КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ г.Ростов-на-Дону 18 января 2012 года Судебная коллегия по уголовным делам Ростовского областного суда в составе председательствующего Шкурихиной Т.М., судей Юрченко В.И., Решетняка В.И. при секретаре Паремузове Н.А. рассмотрела в судебном заседании от 18 января 2012 года кассационное представление государственного обвинителя Сасс М.И., кассационные жалобы адвокатов Токарева С.Б., Цыганова А.Ю. на приговор Октябрьского районного суда г.Ростова-на-Дону от 9 ноября 2011 года, которым ДЕДИН А.И., ранее не судимый, - осужден к лишению свободы на срок: по ст.33 ч.5-228 ч.1 УК РФ – 1 год; по ст.33 ч.5-228 ч.2 УК РФ - 3 года без штрафа; по ст.33 ч.5-228 ч.2 УК РФ - 3 года без штрафа. В соответствии со ст.69 ч.3 УК РФ путем частичного сложения наказание по совокупности преступлений назначено в виде 4 лет лишения свободы, без штрафа, с отбыванием в исправительной колонии общего режима. Срок наказания исчислен с 9 ноября 2011 года с зачетом времени нахождения Дедина А.И. под стражей со 2.03.2010года по 09.09.2011года. Мера пресечения с подписки о невыезде изменена на заключение под стражу, взят под стражу в зале суда. В приговоре разрешен вопрос о вещественных доказательствах. Заслушав доклад судьи Шкурихиной Т.М., выслушав прокурора Фроленко В.В., полагавшую изменить приговор, выступления адвокатов Токарева С.Б. и Цыганова А.Ю., поддержавших доводы кассационных жалоб, судебная коллегия У С Т А Н О В И Л А: Дедин А.И. признан судом виновным и осужден за пособничество в незаконном приобретении и хранении наркотических средств в крупном и особо крупном размере: 27 января 2010 года совершил пособничество Е., действовавшему на законных основаниях в ходе оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка», в приобретении и хранении марихуаны массой 7,8г, при таких же обстоятельствах 2 и 3 февраля 2010 года - наркотического средства (нафталин-1-ил) (1-пентил-1 Н-индол-3-ил) метанол (JWH-018) соответственно общей постоянной массой 1,512 и3,580г. Преступления совершены в г.Ростове н/Д при изложенных в приговоре обстоятельствах. В судебном заседании осужденный вину признал полностью, приговор постановлен без проведения судебного разбирательства в связи с согласием Дедина А.И. с предъявленным обвинением. В кассационном представлении государственного обвинителя поставлен вопрос об отмене приговора и направлении уголовного дела на новое судебное рассмотрение по основаниям незаконности и необоснованности, противоречия действующему законодательству, чрезмерной строгости в связи с несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам дела, нарушения уголовно-процессуального и неправильного применения уголовного законов. В кассационных жалобах: Адвокат Цыганов А.Ю. указывает на незаконность и необоснованность приговора, действия сотрудников милиции после выявления преступления 28 января 2010 года считает провокацией на совершение незаконных действий 2 и 3 февраля 2010 года, доказательства по делу полагает недопустимыми, а осуждение Дедина по эпизодам от 2 и 3 февраля 2010 года – незаконным. Указывая на время составления протокола личного досмотра Е., выдавшего наркотическое средство, считает, что это средство Е. 2 февраля 2010 года передал не Дедин, а другое лицо. Кроме того, автор кассационной жалобы ссылается на то, что действия Дедина квалифицированы неверно, без применения ст.64 УК РФ, с отменой приговора в части осуждения по эпизодам 2 и 3 февраля 2010 года. Адвокат Токарев С.Б. считает приговор незаконным и подлежащим отмене по тем основаниям, что суд, приняв решение о рассмотрении дела в особом порядке, подошел к делу формально и пришел к ошибочному мнению о том, что вина подсудимого подтверждается собранными доказательствами. Указанные в деле ряд доказательств имеют противоречия. Осуждение Дедина по эпизоду от 28 января 2010 года адвокат считает незаконным, так как не установлены все обстоятельства, предусмотренные ст.73 УК РФ. По указанным выше доводам адвокат Токарев С.Б. ставит вопрос об отмене приговора и направлении дела на новое судебное рассмотрение. Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационного представления и кассационных жалоб, судебная коллегия приходит к следующему. Решение по уголовному делу в отношении Дедина А.И. постановлено в соответствии с главой 40 УПК РФ в связи с признанием им вины и желанием воспользоваться положением п.2 ч.5 ст.217 УПК РФ, выраженном письменно при ознакомлении с материалами оконченного предварительным следствием уголовного дела, согласием осужденного с предъявленным обвинением и в связи с ходатайством, заявленным Дединым А.И. в судебном заседании после консультации с адвокатом Токаревым С.Б.. Действия суда по проверке условий применения правил главы 40 УПК РФ отражены в протоколе судебного заседания от 26 октября 2011 года. Государственный обвинитель Ехлаков А.В. возражений не принес. Каких-либо объективных данных полагать, что Дедин А.И. выбрал особый порядок вынужденно, как на то ссылается адвокат Токарев С.Б. в кассационной жалобе, судебная коллегия не усматривает. Будучи допрошенным на предварительном следствии 9 сентября 2011 года в качестве обвиняемого, вину признал полностью, дал полные и подробные признательные показания по существу предъявленного обвинения. Признал себя виновным и в судебном заседании после изложения государственным обвинителем предъявленного обвинения. Суд принял решение о применении особого порядка при рассмотрении уголовного дела в отношении Дедина А.И., далее по ходатайству защитника огласил характеризующие Дедина материалы. Как видно из протокола судебного заседания, слушание дела продолжено 9 ноября 2011 года, вступивший в дело государственный обвинитель Сасс М.И. каких-либо ходатайств не заявил, в связи с чем суд перешел к выслушиванию прений сторон. При тех обстоятельствах, что судом принято решение об особом порядке в заседании 26 октября 2011 года, уголовно-процессуальный закон согласия иного государственного обвинителя, вступившего в дело впоследующем, на рассмотрение дела без проведения судебного разбирательства в общем порядке не требует. При таком положении судебная коллегия считает, что каких-либо нарушений норм уголовно-процессуального закона, регулирующих особенности судопроизводства в особом порядке, судом первой инстанции не допущено. Исходя из положений ст.317 УПК РФ о пределах кассационного обжалования приговора суда, постановленного в особом порядке, невозможности обжалования такого решения по основаниям несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам дела, судебная коллегия не рассматривает соответствующие доводы, изложенные в кассационном представлении, а также доводы авторов кассационных жалоб, касающиеся оценки доказательств. Как видно из материалов дела, Дедин А.И. признал себя виновным, согласился с предъявленным ему обвинением в том, что он 28 января, 2 и 3 февраля 2010 года за деньги Е. и для него приобрел наркотические средства без цели сбыта, а Е., действовавший на законных основаниях в рамках проведения оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка», добровольно выдал приобретенные наркотические средства. Органами предварительного расследования действия Дедина А.И. были квалифицированы по ст.33 ч.5, 228 ч.1 УК РФ в эпизоде от 28 января 2010 года, и по ст.33 ч.5, 228 ч.2 УК РФ по эпизодам от 2 и 3 февраля 2010 года как пособничество в незаконном приобретении и хранении без цели сбыта наркотических средств в крупном и особо крупном размерах. Такая правовая оценка действиям осужденного дана и судом, однако судебная коллегия полагает, что приговор в части квалификации действий Дедина А.И. подлежит изменению по основаниям п.3 ч.1ст.379 УПК РФ в связи со следующим. Преступные действия Дедина А.И. совершены в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий «проверочная закупка», наркотические средства добровольно выданы закупщиком. Эти обстоятельства изложены в предъявленном обвинении, с которым согласился осужденный. По смыслу закона, в тех случаях, когда передача наркотического средства осуществляется в ходе проверочной закупки, проводимой представителем правоохранительных органов в соответствии с Федеральным Законом «Об оперативно-розыскной деятельности», содеянное следует квалифицировать по ч.3 ст.30 и соответствующей части ст.228 УК РФ, так как в этих случаях происходит изъятие наркотического средства из оборота. Следовательно, действия Дедина А.И. следует переквалифицировать с ч.5 ст.33-228 ч.1 УК РФ на ч.5 ст.33, ч.3 ст.30-228 ч.1 УК РФ как пособничество покушению на незаконное приобретение и хранение наркотического средства в крупном размере, а также и с ч.5 ст.33-228 ч.2 УК РФ в двух эпизодах на ч.5 ст.33, ч.3 ст.30 и ст.228 ч.2 УК РФ по двум эпизодам как пособничество покушению на незаконное приобретение и хранение наркотического средства в особо крупном размере. При этом судебная коллегия не усматривает оснований к применению положений ч.6 ст.15 УК РФ в редакции Федерального закона от 7 декабря 2011года за № 420 об изменении категории совершенных 2 и 3 февраля 2010 года преступлений. При назначении наказания судебная коллегия учитывает изменение квалификации, данные о личности осужденного, установленные судом смягчающие обстоятельства и отсутствие отягчающих, а также правила ст.66 ч.3, 62 ч.1 и 62 ч.5 в редакции Федерального закона от 7 декабря 2011года. При этом судебная коллегия не усматривает оснований к применению ст.64 УК РФ. На основании вышеизложенного, руководствуясь ст.ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия О П Р Е Д Е Л И Л А: Приговор Октябрьского районного суда г.Ростова-на-Дону от 9 ноября 2011 года в отношении Дедина А.И. изменить, переквалифицировать его действия: - с ч.5 ст.33, 228 ч.1 УК РФ на ч.5 ст.33, ч.3 ст.30, 228 ч.1 УК РФ, по которой назначить наказание в виде лишения свободы на срок 9 месяцев; - с ч.5 ст.33, 228 ч.2 УК РФ на ч.5 ст.33, ч.3 ст.30, 228 ч.2 УК РФ по двум эпизодам, по которой назначить наказание в виде лишения свободы на срок 3 года, без штрафа, по каждому эпизоду. На основании ст.69 ч.2 УК РФ в редакции Федерального закона от 07.12.2011г. № 420-ФЗ окончательное наказание по совокупности преступлений путем поглощения менее строгого наказания более строгим назначить в виде лишения свободы на срок 3 (три) года, без штрафа, с отбыванием в исправительной колонии общего режима. В остальной части этот же приговор оставить без изменения, кассационное представление и кассационные жалобы – без удовлетворения. Председательствующий Судьи