Судья Кошутин Д.П. Дело №22-445

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Ростов-на-Дону 31 января 2012 года

Судебная коллегия по уголовным делам Ростовского областного суда в составе:

Председательствующего Шкурихиной Т.М.,

судей Тихонова Д.В., Юрченко В.И.,

при секретаре Карпенко А.В.,

рассмотрела в судебном заседании от 31 января 2012 года кассационное представление государственного обвинителя Кошелева В.С., кассационные жалобы осужденного Авдеева В.П. и его защитника адвоката Повалюхина А.И. на приговор Красносулинского районного суда Ростовской области от 11 октября 2011 года, которым

Авдеев В. П., ранее не судимый,

оправдан по ч.3 ст.69 УК РФ путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно назначено наказание в виде 10 лет лишения свободы без штрафа, ограничения свободы и запрета занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима, с исчислением срока наказания с 11 октября 2011 года, с зачетом в срок наказания периодов нахождения Авдеева В.П. под стражей во время предварительного следствия и суда с 24 марта 2010 года по 29 марта 2010 года и с 30 марта 2010 года по 11 октября 2011 года. Мера пресечения до вступления приговора в законную силу оставлена без изменения – заключение под стражу.

Судом в приговоре разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Тихонова Д.В., выступление защитника осужденного Авдеева В.П. адвоката Повалюхина А.И., поддержавшего доводы кассационных жалоб и просившего приговор отменить, а также выслушав мнение прокурора отдела прокуратуры Ростовской области Кириченко А.А., не поддержавшего доводы кассационного представления и полагавшего необходимым приговор изменить, судебная коллегия

У с т а н о в и л а :

Авдеев В.П. осужден за покушение на незаконный сбыт наркотических средств 20 марта 2010 года (опия массой 1,51 гр., т.е. в крупном размере), за незаконное перемещение через таможенную границу РФ наркотических средств 24 марта 2010 года и за приготовление к незаконному сбыту наркотических средств 24 марта 2010 года (смеси, содержащей в своем составе героин массой 6,780 гр., т.е. в особо крупном размере).

Преступления совершены при описанных в приговоре обстоятельствах.

В судебном заседании Авдеев В.П. вину признал частично.

В кассационном представлении государственный обвинитель Кошелев В.С. просит приговор отменить, поскольку выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела, нарушен уголовно-процессуальный закон, неправильно применен уголовный закон, а назначенное наказание является несправедливым. Суд пришел к выводу об отсутствии в действиях Авдеева В.П. состава преступления, предусмотренного ч.2 ст.188 УК РФ по эпизоду незаконного перемещения через таможенную границу РФ наркотического вещества 20 марта 2010 года, при этом не дал надлежащей оценки показаниям свидетеля Г., а также протоколу осмотра предметов (документов) от 19 августа 2010 года и акту осмотра и прослушивания фонограммы от 5 июля 2010 года, которые подтверждают факт приобретения Авдеевым В.П. наркотического средства на территории Украины и незаконного перемещения их через границу РФ. Кроме того, назначенное Авдееву В.П. наказание в виде 10 лет лишения свободы является чрезмерно мягким, без учета фактического характера и степени общественной опасности совершенных им преступлений.

В лично поданных кассационных жалобах (основной и дополнительной) осужденный Авдеев В.П. выражает несогласие с приговором и просит его отменить, поскольку выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом, нарушения уголовно-процессуального законодательства, нарушения права на защиту и получения квалифицированной юридической помощи. Судом были нарушены положения п.2 ч.1 ст.6 УПК РФ и ст.ст. 87 и 240 УПК РФ, поскольку уголовное дело было рассмотрено односторонне, с явным обвинительным уклоном. Судом не исследовались все доказательства по делу, в частности, не прослушивалась аудиозапись с СД-диска, которая фактически не соответствует протоколу ее осмотра и прослушивания. Наркотическое средство незнакомому мужчине он передал по просьбе Г., с которым совместно употреблял наркотические средства, в связи с чем считает, что в отношении него правоохранительными органами была совершена провокация, а доказательства по делу сфальсифицированы. Автор кассационной жалобы считает, что его задержание вблизи государственной границы также было заранее спланировано оперативными сотрудниками, хотя фактически границу он не переходил и наркотических средств через нее не перемещал. Каких-либо знаков, подтверждающих прохождение в том месте государственной границы, не имелось, при этом судом точно не установлено место совершения преступления. Какие-либо доказательства того, что он приобретал наркотические средства именно на территории Украины, не имеется. В основу приговора судом положены недопустимые доказательства, поскольку органами предварительного следствия были нарушены требования уголовно-процессуального законодательства при проведении опознания, а также нарушено его право на защиту при его задержании и личном обыске, поскольку ему не был предоставлен защитник, хотя он просил об этом следователя. Данное обстоятельство лишило его возможности доказать, что наркотическое средство ему не принадлежало. В дальнейшем ему был предоставлен адвокат Помазков, с которым у него имелись неприязненные отношения. В ходе судебного разбирательства судом был нарушен порядок допроса свидетелей, поскольку им не разъяснялась уголовная ответственность за дачу заведомо ложных показаний. При таких обстоятельствах автор кассационной жалобы просит приговор отменить, дело направить на новое судебное разбирательство. Одновременно в кассационной жалобе осужденный Авдеев В.П. просит оставить без удовлетворения кассационное представление, выражая несогласие с тем, что ему назначено чрезмерно мягкое наказание, поскольку назначенное ему наказание наоборот является чрезмерно суровым.

В кассационной жалобе защитник осужденного Авдеева В.П. адвокат Повалюхин А.И. просит приговор отменить, поскольку судом надлежащим образом не исследованы представленные доказательства и не проверены доводы Авдеева В.П. о совершенной в отношении него провокации со стороны правоохранительных органов с Г.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационных представления и жалоб, судебная коллегия приходит к следующему.

Судебное разбирательство проведено судом в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона. Судом были соблюдены права участников процесса, обеспечено равенство прав сторон, созданы все необходимые условия для всестороннего и полного исследования обстоятельств дела.

Доводы осужденного Авдеева В.П. о допущенных судом первой инстанции нарушениях требований уголовно-процессуального законодательства при допросе свидетелей судебная коллегия признает надуманными, поскольку они противоречат протоколу судебного заседания. Замечания на протокол судебного заседания, поданные осужденным Авдеевым В.П. и государственным обвинителем Кошелевым В.С., председательствующим по делу рассмотрены в установленном ст. 260 УПК РФ порядке с вынесением мотивированного постановления (т.4, л.д.108, 137), в связи с чем судебная коллегия не находит оснований ставить под сомнение его содержание.

Каких-либо существенных нарушений требований уголовно-процессуального закона, влекущих за собой безусловную отмену состоявшегося по делу решения, судебная коллегия не усматривает.

Непосредственно в судебном заседании, с соблюдением требований ст. 87 УПК РФ порядке, оценил с точки зрения относимости, допустимости и достоверности. Поэтому необоснованными судебная коллегия признает доводы кассационной жалобы осужденного Авдеева В.П. о необъективности и предвзятости суда.

Выводы суда первой инстанции о виновности Авдеева В.П. соответствуют фактическим обстоятельствам дела, основаны на приведенных в приговоре доказательствах – показаниях свидетелей М., Г., У., Р., Г., Д., М., Б., К., а также исследованных в судебном заседании письменных доказательствах – протоколах личного досмотра и изъятия (т.1, л.д.8), осмотра, регистрации и передачи денежных средств и предметов (т.1, л.д.10), ОРМ «наблюдение» (т.1, л.д.13), осмотра предметов (т.1, л.д. 147-149), предъявления лица для опознания (т.2, л.д.182-185), осмотра предметов (т.2, л.д.37-42), осмотра места происшествия (т.1, л.д.33-36,170-175), заключениями экспертиз (т.1, л.д.144-146, 195-198) и других доказательствах, исследованных судом первой инстанции.

Оснований полагать, что собранные по делу доказательства сфальсифицированы органами предварительного следствия, о чем в своей кассационной жалобе указывает осужденный Авдеев В.П., судебная коллегия не находит, поскольку доказательства по делу согласованы между собой, существенных противоречий не содержат, получены с соблюдением требований уголовно-процессуального закона и являются допустимыми.

Достоверность показаний свидетеля Гурюк О.В. у судебной коллегии сомнений не вызывает, а доводы осужденного Авдеева В.П. об его заинтересованности в исходе дела судебная коллегия признает надуманными, не подтвержденными какими-либо доказательствами.

Приведенные в кассационных жалобах осужденного Авдеева В.П. и его защитника адвоката Повалюхина А.И. доводы о провокационных действиях сотрудников правоохранительных органов судебная коллегия признает необоснованными, поскольку из исследованных в судебном заседании доказательств оснований для вывода о том, что умысел на незаконный сбыт наркотических средств у Авдеева В.П. сформировался под влиянием сотрудников полиции, не имеется. Кроме того, направленность умысла Авдеева В.П. на незаконный оборот наркотических средств и их сбыт подтверждается содержанием исследованной в судебном заседании аудиозаписи, отраженной в протоколе осмотра и прослушивания фонограммы.

Доводы кассационной жалобы осужденного Авдеева В.П. о наличии расхождений между фактическим содержанием аудиозаписи и ее отражением в протоколе осмотра и прослушивания фонограммы, являлись предметом исследования суда первой инстанции и обоснованно были оставлены без удовлетворения с приведением в приговоре мотивов принятого решения, с которыми судебная коллегия соглашается.

Вопреки доводам кассационной жалобы осужденного Авдеева В.П. государственная граница Российской Федерации с Республикой Украина в месте ее незаконного пересечения виновным имеет соответствующие пограничные и таможенные знаки и инженерные сооружения, что подтверждается исследованными судом первой инстанции протоколом осмотра места происшествия (т.1, л.д.170-175), а также показаниями свидетелей – сотрудников пограничной службы – К. и Б., оснований ставить под сомнение которые судебная коллегия не усматривает.

Доводы кассационной жалобы осужденного Авдеева В.П. о существенных нарушениях требований уголовно-процессуального закона, допущенных при проведении предварительного следствия, судебная коллегия признает несостоятельными.

Опознание Авдеева В.П. свидетелями Г. и У. проведено в порядке, установленном ст.75 УПК РФ.

Вопреки доводам кассационной жалобы осужденного Авдеева В.П. его задержание проведено в порядке, установленном ст.92 УПК РФ. при этом согласно протоколу задержания Авдееву В.П. было разъяснено право пользоваться помощью защитника, каких-либо замечаний по факту своего задержания и проведенного личного обыска Авдеев В.П. не заявлял (т.1, л.д. 46-48). Порядок задержания Авдеева В.П. и проведения его личного обыска подтвердил в судебном заседании следователь Рогач В.В. и понятые М. и Д. При таких обстоятельствах судебная коллегия признает обоснованным выводы суда первой инстанции о допустимости указанного протокола в качестве доказательства по делу.

Как усматривается из материалов дела при допросе в качестве подозреваемого и обвиняемого Авдееву В.П. был предоставлен в качестве защитника адвокат Помазков А.И. (т.1, л.д.52-53, 56-57). От услуг данного защитника Авдеев В.П. не отказывался, в связи с чем его доводы о наличии между ним и адвокатом Помазковым А.И. неприязненных отношений судебная коллегия признает надуманными. При таких обстоятельств судебная коллегия не может считать обоснованными доводы осужденного Авдеева В.П. о нарушении в ходе предварительного следствия его права на защиту.

Приведенные в кассационном представлении государственного обвинителя Кошелева В.С. доводы о необоснованном оправдании Авдеева В.С. по ч.2 ст. 188 УК РФ по эпизоду незаконного перемещения наркотических средств через таможенную границу РФ 20 марта 2010 года судебная коллегия признает необоснованными.

Суд первой инстанции, оценив все представленные стороной обвинения доказательства, обоснованно пришел к выводу о том, что стороной обвинения не доказан ни факт пересечения 20 марта 2010 года Авдеевым В.П. государственной границы, ни факт перемещения при этом наркотических средств, приведя в приговоре мотивы принятого решения.

Ссылка в кассационном представлении на несоответствие указанных выводов суда фактическим обстоятельствам дела противоречит исследованным в судебном заседании доказательствам, в связи с чем суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о необходимости оправдания Авдеева В.П. по указанному эпизоду, поскольку в силу требований ст.14 УПК РФ обвинительный приговор не может быть построен на предположениях.

При таких обстоятельствах судебная коллегия, соглашаясь с данными выводами суда первой инстанции, не находит оснований для отмены приговора в данной, оставляя кассационное представление государственного обвинителя без удовлетворения.

Таким образом, судом первой инстанции правильно установлены фактические обстоятельства дела, и дана надлежащая юридическая оценка действиям Авдеева В.П. по ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст. 228.1, ч.2 ст. 188 УК РФ и ч.1 ст.30, п. «г» ч.3 ст. 228.1 УК РФ.

При назначении наказания Авдееву В.П. судом учтены не только характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, но и данные о личности виновного, который имеет малолетнего ребенка, что признано обстоятельством, смягчающим его наказание, характеризуется положительно. Решение о назначении Авдееву В.П. наказания в виде реального решения свободы в приговоре мотивировано.

Судебная коллегия назначенное наказание признает справедливым, и не усматривает оснований считать его чрезмерно суровым или излишне мягким, признавая соответствующие доводы кассационных жалоб и кассационного представления не убедительными.

При этом, с учетом фактических обстоятельств преступлений и степени их общественной опасности судебная коллегия не усматривает предусмотренных ч.6 ст.15 УК РФ оснований для изменения категории преступлений, совершенных Авдеевым В.П., на менее тяжкие.

Вместе с тем, судебная коллегия находит приговор подлежащим изменению в связи со следующим.

Федеральным законом от 7 декабря 2011 года № 420-ФЗ ч.2 ст.188 УК РФ в ред. Федерального закона от 6 декабря 2007 года №335-ФЗ.

В остальной части приговор подлежит оставлению без изменения, а кассационное представление государственного обвинителя и кассационные жалобы осужденного Авдеева В.П. и его защитника адвоката Повалюхина А.И. – оставлению без удовлетворения.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия

О п р е д е л и л а :

Приговор Красносулинского районного суда Ростовской области от 11 октября 2011 года в отношении Авдеева В. П. изменить, указать, что Авдеев В.П. осужден по ч.2 ст.188 УК РФ в ред. Федерального закона от 6 декабря 2007 года №335-ФЗ.

В остальной части приговор оставить без изменения, а кассационное представление и кассационные жалобы - без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи