Судья Бандовкин В.С. Дело №22-665 КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ г. Ростов-на-Дону 31 января 2012 года Судебная коллегия по уголовным делам Ростовского областного суда в составе: Председательствующего Шкурихиной Т.М., судей Тихонова Д.В., Юрченко В.И., при секретаре Карпенко А.В., рассмотрела в судебном заседании от 31 января 2012 года кассационные представления государственного обвинителя Сухаревой О.В., кассационные жалобы осужденного Разгуляева Е.И. на приговор Ленинского районного суда г. Ростова-на-Дону от 23 ноября 2011 года, которым Разгуляев Е. И., ранее судимый, осужден по ч.2 ст. 162 УК РФ (в ред. Федерального закона от 7 марта 2011 года №26-ФЗ) к 4 годам 6 месяцам лишения свободы без штрафа с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима, с исчислением срока наказания с 25 сентября 2011 года. Мера пресечения до вступления приговора в законную силу оставлена без изменения в виде содержания под стражей. Судом в приговоре разрешена судьба вещественных доказательств. Заслушав доклад судьи Тихонова Д.В., выступление защитника осужденного Разгуляева Е.И. адвоката Сократовой К.А., поддержавшей доводы кассационных жалоб и просившей приговор отменить, дело направить на новое судебное разбирательство, а также выслушав мнение прокурора отдела прокуратуры Ростовской области Иваненковой И.Т., поддержавшей доводы кассационных представлений и полагавшей необходимым приговор отменить, дело направить на новое судебное разбирательство, судебная коллегия У с т а н о в и л а : Разгуляев Е.И. осужден за совершение разбойного нападения на Р. с угрозой применения насилия, опасного для жизни и здоровья, группой лиц по предварительному сговору, с применением предмета, используемого в качестве оружия. Преступление совершено 6 апреля 2011 года в г. Ростове-на-Дону при изложенных в приговоре обстоятельствах. В судебном заседании Разгуляев Е.И. вину не признал. В кассационном представлении государственный обвинитель Сухарева О.В. считает приговор незаконным и подлежащим отмене в связи с нарушением уголовно-процессуального закона, неправильным применением уголовного закона и несправедливостью приговора. Назначая Разгуляеву Е.И. наказание, суд не учел тяжесть совершенного преступления, а также то обстоятельство, что причиненный потерпевшей ущерб Разгуляев Е.И. не возместил, в содеянном не раскаялся, перед потерпевшей не извинился, в связи с чем назначенное ему наказание является чрезмерно мягким. В дополнительном кассационном представлении ставится вопрос об отмене приговора в связи с незаконным составом суда при его постановлении. В лично поданных кассационных жалобах осужденный Разгуляев Е.И. просит приговор суда отменить ввиду его незаконности, необоснованности и несправедливости. Суд не учел обстоятельства, которые могли существенно повлиять на выводы суда, обвинение построено исключительно на показаниях потерпевшей, которые не подтверждаются фактическими обстоятельствами дела. По мнению автора жалобы, суд занял обвинительную позицию и нарушил принцип состязательности сторон, не создал необходимые условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей. Кроме того, судом не устранены имеющиеся противоречия, поскольку никакого ножа в руках Костенко он не видел, потерпевшая не может назвать ни одного характерного признака складного ножа и об этом не указано в приговоре. Он не знал, чьи вещи сдавал в ломбард, т.е. был введен в заблуждение. Показания потерпевшей лживы, поскольку для вечерней прогулки на ней было слишком много золотых изделий. Приговором суда не решена судьба вещественных доказательств- сотового телефона, флеш-карты, гарнитуры и золотых изделий. Суд при постановлении приговора не учел, что в течение месяца он находился в СИЗО г. Махачкала, и был около месяца этапирован в СИЗО-1 г. Ростова-на-Дону. Проверив материалы дела, выслушал выступления сторон, обсудив доводы кассационных представлений и кассационных жалоб, судебная коллегия приходит к следующему. В силу требований ч.1 ст.63 УПК РФ судья, принимавший участие в рассмотрении уголовного дела в суде первой инстанции, не может участвовать в рассмотрении данного уголовного дела в суде второй инстанции или в порядке надзора, а равно участвовать в новом рассмотрении уголовного дела в суде первой или второй инстанции либо в порядке надзора в случае отмены вынесенных с его участием приговора, а также определения, постановления о прекращении уголовного дела. По смыслу закона, а также в соответствии с правовой позицией, выраженной в Определении Конституционного Суда РФ от 1 ноября 2007 год №800-0-0 недопустимо в целях обеспечения беспристрастности и независимости судей при рассмотрении ими уголовных (ч.1 ст. 120 Конституции Российской Федерации) принятие как ими самими, так и вышестоящими судебными инстанциями решений, предопределяющих в той или иной мере выводы, которые должны быть сделаны судом по результатам рассмотрения находящегося в его производстве уголовного дела. Высказанная судьей в процессуальном решении до завершения рассмотрения уголовного дела позиция относительно наличия или отсутствия события преступления, обоснованности вывода о виновности в его совершении обвиняемого, достаточности собранных доказательств определенным образом ограничивало бы его свободу и независимость при дальнейшем производстве по делу и постановлении приговора или иного итогового решения. В силу приведенной правовой позиции судья в таких случаях не должен участвовать в дальнейшем рассмотрении уголовного дела, с тем чтобы не ставить под сомнение законность и обоснованность решения, которое будет принято по этому делу в конечном счете. Тем более не должен участвовать в рассмотрении уголовного дела судья, который ранее принимал решения по вопросам, вновь ставшим предметом судебного заседания. В такого рода случаях недопустимость повторного участия судьи в судебном заседании по тем же вопросам не зависит от того, было или не было отменено вышестоящим судом принятое с его участием решение. Как следует из материалов дела, 30 июня 2011года в Ленинский районный суд г. Ростов-на-Дону поступило уголовное дело в отношении К. и Разгуляева Е.И. по обвинению их в совершении преступления, предусмотренного ч.2 ст. 162 УК РФ и передано на рассмотрение судье Бандовкину В.С. (т.1, л.д.263). Постановлением Ленинского районного суда г. Ростов-на-Дону от 25 июля 2011 года обвиняемый Разгуляев Е.И. был объявлен в розыск с изменением ему меры пресечения (т.1, л.д. 277-278), а 22 августа 2011 года Ленинским районным судом г. Ростова-на-Дону под председательством судьи Бандовкина В.С. вынесен приговор Костенко Д.Д., описательно-мотивировочная часть которого содержит описание совестных действий Костенко Д.Д. и Разгуляева Е.И. в отношении потерпевшей Р. 6 апреля 2011 года (т.1, л.д. 302-310). Обжалуемое по настоящему делу судебное решение в отношении Разгуляева Е.И. также вынесено под председательством судьи Бандовкина В.С. (т.2, л.д.14-22). Таким образом, под председательством судьи Бандовкина В.С. в разных судебных заседаниях по уголовным делам в отношении Костенко Д.Д. и Разгуляева Е.И. по существу рассматривались одни и те же фактические обстоятельства произошедшего, проверялись одни и те же доказательства. При таких обстоятельствах, поскольку в силу требований главы 9 УПК РФ повторное участие судьи в рассмотрении уголовного дела по существу недопустимо, судье Бандовкину В.С. следовало разрешить вопрос об устранении от участия в производстве по уголовному делу в отношении Разгуляева Е.И., чего сделано не было. С учетом изложенного судебная коллегия приходит к выводу, что приговор в отношении Разгуляева Е.И. постановлен незаконным составом суда, что в силу требований п.2 ч.1 ст. 379, п.2 ч.2 ст. 381 УПК РФ является безусловным основанием отмены приговора в кассационном порядке и направления дела на новое судебное разбирательство в суд первой инстанции, в ходе которого суду надлежит устранить допущенное нарушение уголовно-процессуального закона, учесть иные доводы, содержащиеся в кассационных представлениях и кассационных жалобах, дав им надлежащую юридическую оценку, после чего принять по делу законное, обоснованное и справедливое решение. Исходя из тяжести предъявленного Разгуляеву Е.И. обвинения (он обвиняется в совершении тяжкого преступления), а также положений ст.ст. 97 - 99 и 108 УПК РФ, судебная коллегия считает необходимым продлить ему меру пресечения в виде заключения под стражу. На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия О п р е д е л и л а: Приговор Ленинского районного суда г.Ростова-на-Дону от 23 ноября 2011 года в отношении Разгуляева Е. И. отменить, уголовное дело направить на новое судебное разбирательство в тот же суд, но в ином составе суда. Избрать Разгуляеву Евгению Игоревичу меру пресечения в виде заключения под стражу на 2 месяца, то есть до 31 марта 2012 года включительно. Председательствующий: Судьи: