Судья: Баштовой Д.П. дело № 983

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Ростов на/Дону 28 февраля 2012 года

Судебная коллегия по уголовным делам Ростовского областного суда в составе:

председательствующего: Дубровской Е.П.

судей: Масягиной О.Д. и Кутаева Р.А.

при секретаре: Кинк В.В.

рассмотрела в судебном заседании 28 февраля 2012 года кассационное представление государственного обвинителя Логвиновой А.А., кассационные жалобы осужденного Жертовского С.Л. на приговор Таганрогского городского суда Ростовской области от 05 октября 2011 года, которым

ЖЕРТОВСКИЙ С.Л., ранее судимый:

1. 26.08.2009 года по ч.3 ст.30, ч.1 ст.234 УК РФ к 1 году лишения свободы в исправительной колонии общего режима, освобожденного 23.09.2009 года по отбытию наказания;

2. 16.12.2010 года по ч.1 ст.228 УК РФ к 10 месяцам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима; признан виновным и осужден:

- по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ к 5 годам лишения свободы без ограничения свободы.

В силу ч.5 ст.69 УК РФ путем частичного сложения наказаний по совокупности преступлений окончательно назначено Жертовскому С.Л. 5 лет 5 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима, без ограничения свободы.

Жертовский С.Л. оправдан по обвинению в совершении преступления, предусмотренного ч.1 ст.228 УК РФ – за отсутствием в деянии состава преступления, в силу п.3 ч.2 ст.302 УПК РФ.

Мера пресечения Жертовскому С.Л. избрана в виде заключения под стражу, срок наказания исчислен с 05.10.2011 года, в срок отбытия засчитано время содержания под стражей с 07.12.2010 года по 04.10.2011 год включительно.

По делу определена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Масягиной О.Д., объяснения осужденного Жертовского С.Л., посредством использования систем видеоконференцсвязи, его адвоката Сократовой К.А., поддержавших доводы кассационных жалоб осужденного, мнение прокурора отдела Ростовской областной прокуратуры Матевосовой А.В., полагавшей приговор суда в части оправдания Жертовского С.Л. отменить, в остальной части – изменить, Судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Жертовский С.Л. осужден за совершение 17 августа 2010 года незаконного сбыта наркотического средства – героин (диацетилморфин) сухой массой 0,0196 грамма, при изложенных в приговоре обстоятельствах.

Он же оправдан по обвинению в совершении преступления, предусмотренного ч.1 ст.228 УК РФ – за отсутствием в деянии состава преступления, в силу п.3 ч.2 ст.302 УПК РФ.

Жертовский С.Л. вину признал частично.

В кассационном представлении государственный обвинитель Логвинова А.А. просит приговор Таганрогского городского суда Ростовской области от 05 октября 2011 года отменить, уголовное дело направить на новое судебное разбирательство в тот же суд в ином составе судей, в связи несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, неправильным применением норм уголовного закона, нарушением уголовно-процессуального закона, незаконным оправданием Жертовского С.Л. по ч.1 ст.228 УК РФ и незаконной переквалификацией его действий с ч.3 ст.30, п. «г» ч.3 ст. 228.1 УК РФ на ч.3 ст.30, ч.1 ст. 228.1 УК РФ, и несправедливостью назначенного судом наказания вследствие мягкости.

По ее мнению, судом не проверены в полном объеме доводы осужденного о наличии в его действиях посредничества в приобретении наркотических средств; суд незаконно положил в основу приговора заключение эксперта №№1311 от 12.09.2011 года химической судебной экспертизы, что повлекло незаконную переквалификацию действий Жертовского С.Л. с ч.3 ст.30 - п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ на ч.3 ст.30 - ч.1 ст.228.1 УК РФ, и его незаконное оправдание по ч.1 ст.228 УК РФ; как следует из заключений химических экспертиз, проведенных по данному уголовному делу в ходе предварительного следствия, добровольно выданное закупщиком наркотическое вещество - является наркотическим средством - смесью, содержащей моноацетилморфин и диацетилморфин, согласно примечанию к «Списку наркотических средств и психотропных веществ, оборот которых в РФ запрещен в соответствии с законодательством РФ и международными договорами, все смеси, в состав которых входят такие наркотические средства как героин, перечисленные в списке №1, являются наркотическими независимо от их количества; сомневаться в достоверности выводов экспертизы у суда оснований не имелось, поскольку исследования были проведены квалифицированными специалистами, имеющими достаточный опыт работы в данной области; имеющимися в деле химическим экспертизами доказано, что подсудимый покушался на сбыт наркотического средства «героин» в особо крупном размере; экспертное заключение от 12.09.2011 года не может быть признано допустимым по данному уголовному делу доказательством и положено в основу приговора, так как проведено в нарушении требований постановления Правительства РФ; согласно материалам уголовного дела оснований для назначения судом в ходе судебного рассмотрения данного уголовного дела повторной химической экспертизы №1311 не имелось; незаконное оправдание Жертовского С.Л., а также незаконная переквалификация его действий повлекли назначение осужденному чрезмерно мягкого наказания, не соответствующего принципам соразмерности и справедливости, закрепленным в ст.6 и ст.60 УК РФ.

В лично поданных кассационных жалобах осужденный Жертовский С.Л. просит приговор Таганрогского городского суда Ростовской области от 05 октября 2011 года изменить в связи с незаконностью, несправедливостью, чрезмерной суровостью, несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам уголовного дела, переквалифицировать его действия с ч. 3 ст. 30. ч. 1 ст. 228.1 УК РФ на ч.1 ст. 228 УК РФ, как пособничество в приобретении наркотических средств на стороне приобретателя.

Автор жалобы утверждает что, все доказательства по уголовному делу являются сфальсифицированными, уголовное дело сфабриковано; оперативные сотрудники Таганрогского УФСКН Б., К., имитируя борьбу с наркобизнесом, путем фальсификации документов, провели два ОРМ «проверочная закупка» от 29-30 июля и 16 августа 2010 года, не выходя из своего кабинета; согласно акту наблюдения от 29 июля 2010 года о/у К. фиксировал наблюдение на видеокамеру с видеокассетой форматом «mini dv-60» с 19 часов 30 минут до 22 часов 00 минут, однако кассета объемом 1 час записи; акт перезаписи оперативной видеосъемки невозможен, так как за 15 минут невозможно переписать запись с видеокассеты продолжительностью 2 часа 30 минут на жесткий лазерный диск; перезапись оперативной аудиозаписи ОРМ от 29.07.2010 года вызывает сомнения, так как данную запись никто не прослушивал, не была составлена стенограмма данной оперативной аудиозаписи; факт фальсификации перечисленных актов и фиктивности описываемых в них действий подтверждает отсутствие жестких лазерных дисков с оперативной информацией; аналогичная ситуация повторяется в проведении ОРМ «Проверочная закупка» от 30.07.2010 года, так как к делу приобщены акт наблюдения, акт перезаписи оперативной видеосъемки, акт перезаписи оперативной аудиозаписи, все акты подписаны лжепонятыми У., Б., о/у К. с участием ведущего эксперта Е., в судебном заседании установлено что в деле отсутствуют лазерные диски; ОРМ «Проверочная закупка» от 16.08.2010 года проводит о/у Б. по аналогичной схеме, не выходя из своего кабинета; из показаний оперативных сотрудников видно, что они не предприняли никаких действий направленных на пресечение сбыта наркотических средств, задержание предполагаемого сбытчика и изъятия подотчетных денежных средств, которые служат ключевой уликой в доказывании сбыта наркотических средств; более того, в материалах дела отсутствуют сведения о том, откуда взялись денежные средства, кто является поручителем, куда исчезли деньги; необъяснимо каким образом о/у К. и о/у Б. единолично, управляя автомобилем, одновременно производили видеонаблюдение, а также составляли протокол отснятого материала; закупщик под псевдонимом «В. – П.» был засекречен, только лишь для того, чтобы сфальсифицировать уголовное дела; судом не взято во внимание, что основанием для проведения ОРМ от 17.08.2010 года послужили два сфабрикованных уголовных дела; из видеонаблюдения от 17.08.2010 года было вырезано 30 минут оперативного видеоматериала; о/у Б. с участием ведущего эксперта Таганрогского УФСКН Е. при перезаписи видеоматериала фальсифицируют вещественное доказательство путем видеомонтажа, вырезают из оперативного материала факт покупки приобретения Жертовским С.Л. сухого порошка героина; при детальном просмотре видеоматериала видно, что Жертовский через открытое окно передней пассажирской двери поздоровался с Л. и М. и никаких денег у них не брал, а далее кадр перескакивает и он начинает движение от задней двери автомобиля, убирая руку от двери, то есть закрывает дверь, удаляясь от автомобиля пересчитывает деньги; также вырезан факт встречи с наркоторговцем, у которого он приобрел героин; все показания свидетелей обвинения противоречат фактическим обстоятельствам уголовного дела и являются лживыми; объяснения понятых У. и Д. от 17.08.2010 года являются зеркальной копией друг друга с одинаковыми ошибками и опечатками, объяснения ксерокопированы друг с друга; согласно акту обыска закупщика Л. обыск закончен в 17 часов 25 минут на пересечении улиц Т. и Т. с участием понятых У., Д. и о/у Б.а, а согласно акту обыска Жертовского и изъятия денежных средств, обыск производился в 17 часов 30 минут в здании ГНК с участием понятых У., Д. и о/у Б.; согласно акту обыска Л. находился в 17 часов 25 минут на пересечении улиц Т. и Т., а согласно протоколу дачи показаний следователю в 17 часов 30 минут он уже находился в здании ГНК в кабинете №4, таким образом невозможно за 5 минут добраться из одного конца города в другой; судом было оставлено без рассмотрения его ходатайство о несостоятельности данных актов; согласно протоколу дачи показаний, допрос Л. начат в 17 часов 30 минут, в завершении ОРМ от 17.08.2010 года он участвует в осмотре своего автомобиля, который согласно акту осмотра был начат в 18 часов 15 минут; Л. подтверждает, что он просил Жертовского приобрести наркотик и он выполнил его просьбу; согласно показаниям Л. сотрудники наркоконтроля сели к нему в машину уже со всем необходимым для проведения ОРМ, при нем они денег не помечали, не ксерокопировали, понятых при этом не было; при обыске 17.08.2010 года у него якобы изъяли и упаковали в пакет три купюры достоинством 500 рублей и одну 50 рублей, при осмотре вещественных доказательств в пакете оказались две купюры достоинством 100 и одна 50 рублей, в суд 03.10.2011 доставили три купюры достоинством 500 рублей; судом оставлено без рассмотрения его ходатайство о назначении экспертизы на предмет установления подлинности денежных купюр, предоставленных наркоконтролем в суд; акт добровольной выдачи является недопустимым доказательством, оперативные сотрудники не имели права оставлять без контроля наркозависимого закупщика с имеющимся у него наркотическим средством; 20 часов, без предъявления обвинения, его незаконно удерживали в здании ГНК, затем в ночное время суток, без участия адвоката, не дав ему ознакомится с протоколом лично, о/у Б. прочел ему показания, которые не соответствовали его показаниям, о чем он Жертовский С.Л., сделал соответствующую запись в конце протокола; следователь Ш. вопреки установленному УПК РФ порядку не получил показаний с его, Жертовского, слов, а ограничился компьютерным ксерокопированием незаконно добытых и не имеющих юридической силы объяснений; в показаниях о/у М., а также понятого Д. отсутствует обязательное рукописное разъяснение в конце протокола «с моих слов записано верно, мною прочитано»; ни один понятой не явился в суд и не подтвердил свои показания; звонок Л. с просьбой о помощи в приобретении героина, состоялся когда он, Жертовский, под контролем следователя ОМ1 Г. проходил обследование в наркодиспансере; судом не были проверены его доводы о посредничестве в приобретении героина.

Кроме того, сужденным Жертовским С.Л. поданы возражения на кассационное представление, в которых он указывает на несостоятельность доводов государственного обвинителя.

Государственным обвинителем Логвиновой А.А. поданы возражения на кассационную жалобу осужденного Жертовского С.Л., в которых она просит кассационную жалобу осужденного Жертовского С.Л. оставить без удовлетворения, приговор отменить по доводам, изложенным в кассационном представлении.

Изучив материалы дела, проверив и обсудив доводы кассационного представления и кассационной жалобы, а также возражений на них, судебная коллегия приходит к следующему выводу.

Так, доводы кассационного представления о необоснованности выводов суда в части оправдания Жертовского С.Л. по предъявленному обвинению по ч.1 ст. 228 УК РФ, заслуживают внимания по следующим основаниям.

Органами предварительного расследования Жертовский С.Л. обвинялся в совершении преступления, предусмотренного ч.1 ст. 228 УК РФ, в совершении незаконного приобретения, хранения без цели сбыта наркотического средства, совершенного в крупном размере до момента его изъятия, то есть до 17 августа 2010 года, когда у него в ходе личного досмотра было обнаружено и изъято наркотическое средство героин (диацетилморфин) массой 0,8 грамма, что является крупным размером данного вида наркотических средств.

В соответствии со статьей 1 Федерального закона от 8 января 1998 года (с последующими изменениями) №3-ФЗ «О наркотических средствах и психотропных веществах», препарат – это смесь веществ в любом физическом состоянии, содержащая одно или несколько наркотических средств или психотропных веществ, включенных в перечень наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в РФ.

Постановлением Правительства РФ утвержден Перечень наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в РФ, в список наркотических средств и психотропных веществ, оборот которых в РФ запрещен в соответствии с законодательством РФ и международными договорами РФ (Список 1), включены все смеси, в состав которых входят наркотические средства и психотропные вещества данного списка, независимо от их количества.

7 февраля 2006 года Правительством РФ принято Постановление №76, которым утвержден крупный и особо крупный размер наркотических средств и психотропных веществ для целей статей 228, 228.1 и 229 УК РФ.

Согласно положению Списка 1, устанавливающего, что для смесей, в состав которых входит хотя бы одно наркотические средство или психотропное вещество, перечисленное в Списке 1, независимо от их содержания в смеси, крупный и особо крупные размеры определяются исходя из установленных крупного и особо крупного размеров, применяемых к находящемуся в смеси наркотическому средству или психотропному веществу, для которого установлены более строгие меры контроля, соответствует Закону о наркотических средствах, в соответствии с которым смеси, в состав которых входит одно или несколько наркотических средств и психотропных веществ, включенных в перечень, приравниваются к наркотическим средствам и психотропным веществам, подлежащим контролю в РФ независимо от содержащегося в ней количества чистого вещества.

Согласно п. 4 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15 июня 2006 года (ред. от 23.12.2010) "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами", если наркотическое средство или психотропное вещество, включенное в список I (или кокаин, кокаина гидрохлорид) входит в состав смеси (препарата), содержащей одно наркотическое средство или психотропное вещество, его размер определяется весом всей смеси.

В тех случаях, когда наркотическое средство или психотропное вещество, включенное в список I (или кокаин, кокаина гидрохлорид), входит в состав смеси (препарата), содержащей более одного наркотического средства или психотропного вещества, его количество определяется весом всей смеси по наркотическому средству или психотропному веществу, для которого установлен наименьший крупный или особо крупный размер.

Решая вопрос о том, относится ли смесь наркотического средства или психотропного вещества, включенного в список I (или кокаина, кокаина гидрохлорида), и нейтрального вещества (наполнителя) к крупному или особо крупному размерам, судам следует исходить из предназначения указанной смеси для немедицинского потребления.

Факт изъятия 17 августа 2010 года у Жертовского С.Л. именно бесцветной прозрачной жидкости объемом 0,8 гр., находящийся в одноразовом медицинском шприце емкостью 2 мл., содержащей диацетилморфин (героин) и моноцетилморфин, являющейся наркотическим средством – героин (диацетилморфин), никем не оспаривается.

Согласно списку наркотических средств и психотропных веществ, оборот которых в РФ запрещён в соответствии с законодательством РФ и международными договорами РФ (список 1) крупный размер наркотического средства героин составляет свыше 0,5 грамма.

При таких обстоятельствах, вывод суда о том, что в действиях Жертовского С.Л. отсутствует состав преступления, предусмотренный ч.1 ст. 228 УК РФ, поскольку согласно заключению эксперта бесцветная жидкость, изъятая у Жертовского С.Л. 17 августа 2010 года, является героином (диацетилморфин), сухая масса которого составляет 0,0106 грамма, что не является крупным размером данного вида наркотических средств, по мнению коллегии, являются преждевременными.

При таких обстоятельствах, приговор суда в части оправдания Жертовского С.Л. по ч.1 ст. 228 УК РФ, подлежит отмене, а дело в этой части направлению на новое судебное рассмотрение в тот же суд в ином составе.

Приговор суда в части осуждения Жертовского С.Л. подлежит изменению, по следующим основаниям.

Дело в этой части рассмотрено в рамках предъявленного государственным обвинителем обвинения, существенных нарушений УПК РФ, влекущих за собой безусловную отмену приговора, ни в ходе предварительного расследования, ни судом, допущено не было.

Согласно протоколу судебного заседания, судом было обеспечено равенство сторон, которым суд, сохраняя объективность и беспристрастие, создал необходимые условия для всестороннего и полного исследования обстоятельств дела.

Все заявленные ходатайства разрешены судом в соответствии с требованиями ст. 271 УПК РФ, нарушений судом требований ст.ст. 240 и 281 УПК РФ, не установлено.

Содержащиеся в приговоре оценки суда о виновности осужденного в инкриминированном ему преступлении в сфере незаконного оборота наркотического средства, являются обоснованными.

Они основаны на достаточной совокупности исследованных в суде и критически оценённых доказательств, как это предусмотрено ст.ст. 88 и 307 УПК РФ, анализ которых содержится в приговоре.

Виновность Жертовского С.Л. была установлена на основании последовательных и детальных показаний свидетелей Л.И.В. и М.П.С. об обстоятельствах приобретения наркотического средства у Жертовского С.Л. в ходе проведения ОРМ 17 августа 2010 года; свидетелей Б.А.Е., Д.А.Г., У.А.В. об обстоятельствах проведения ОРМ «проверочная закупка» наркотических средств у Жертовского С.Л. и обстоятельствах задержания последнего 17 августа 2010 года, которые обоснованно признаны судом достоверными, поскольку они подробны, последовательны, взаимосвязаны между собой, кроме того, согласуются с письменными доказательствами в числе которых: акт наблюдения от 17 августа 2010 года за ходом проведения ОРМ «проверочная закупка» наркотических средств у Жертовского С.Л. 17 августа 2010 года; акт добровольной выдачи Л. И.В. наркотического средства, приобретенного у Жертовского С.Л. и лишь после этого подготовленного к употреблению (смесь); акт досмотра Жертовского С.Л. и изъятия у него денежных средств в сумме 1500 рублей; заключение эксперта о том, что выданное Л. С.Л. вещество (бесцветная прозрачная жидкость) является наркотическим средством – героин.

Ставить под сомнение правильность выводов экспертного заключения, которое является научно обоснованным, а также компетентность эксперта у суда оснований не имелось.

Доводы кассационного представления и жалобы Жертовского о нарушении по делу требований УПК РФ в части собирания и оценки доказательств не могут быть признаны обоснованными.

Приведенные в них доводы уже были рассмотрены судом первой инстанции в ходе судебного следствия в состязательном процессе с участием сторон и мотивированно отвергнуты на основе непосредственно исследованных доказательств со ссылкой на их проверку и оценку по правилам УПК РФ.

Процесс их исследования отражен в протоколе судебного заседания, с которым ознакомлены все участники судебного разбирательства.

Замечания, поданные осужденным на протокол судебного заседания, рассмотрены судом в соответствии с требованиями закона. Выводы суда, отказавшего в их удовлетворении, и указавшего на то, что протокол судебного заседания соответствует требованиям ст. 259 УПК РФ и полно отражает действительный ход судебного заседания, сомнений не вызывают и у судебной коллегии нет оснований для иных выводов.

Судом обоснованно признано, что право осужденного на защиту нарушено не было и недозволенных методов расследования не допущено.

Собранные по делу доказательства, положенные в основу осуждения Жертовского С.Л., были оценены судом в соответствии с требованиями ст. 88 УПК РФ с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а в своей совокупности признаны достаточными для разрешения уголовного дела по существу. При этом суд указал в приговоре, почему он доверяет одним доказательствам, в том числе и признательным показаниям самого осужденного Жертовского С.Л., данным в ходе предварительного расследования о том, что он неоднократно продавал наркотики Л. И.В. и другим лицам, при этом создавал видимость, что действует как посредник, и отвергает другие.

Кроме того, с приведением соответствующей мотивации суд указал, почему он критически отнесся к доводам осужденного Жертовского С.Л. о том, что он был посредником между Л. И.В. и человеком по имени «А.». Оснований не согласиться с выводами суда в этой части не имеется, поскольку данные доводы опровергаются совокупностью исследованных судом доказательств и противоречат установленным судом фактическим обстоятельствам содеянного.

Как установлено судом, и это имеет объективное подтверждение, наркотическое средство – героин, Л. И.В. получил именно от Жертовского С.Л., передав последнему 1500 рублей; при задержании указанные денежные средства, предназначенные для закупки наркотических средств в ходе проведения ОРМ, были изъяты у Жертовского С.Л..

Из показаний свидетелей по делу из числа оперативно-розыскных мероприятий, проводившихся в отношении осужденного, видно, что решение о проведении этих мероприятий было связано с информацией о систематическом занятии осужденного продажей наркотических средств.

Вопреки доводам жалоб показаниям свидетелей Л. И.В., Б.а А.Е., М. П.С., Д. А.Г., У. А.В. судом дана надлежащая оценка. Мотивы, по которым суд принял за основу их показания, изложены в приговоре и сомнений не вызывают.

Не установлено судом и оснований для оговора осужденных со стороны этих лиц.

Доводы жалоб о наличии существенных противоречий в показаниях свидетелей, неубедительны. Выводы суда о том, что показания свидетелей совпадают по многим существенным обстоятельствам, имеет объективное подтверждение, а потому не доверять показаниям указанных лиц не было у суда, нет их и у судебной коллегии.

По смыслу уголовного закона, под незаконным сбытом наркотических средств следует понимать любые способы их возмездной либо безвозмездной передачи, а также любые иные способы их распространения, в том числе и действия лица, которые передает без цели совместного употребления приобретенное им наркотическое средство лицу, просившего его об этом.

Коллегия исходит из того, что как это установлено в судебном заседании, действия Жертовского С.Л., за которые он осужден, были направлены именно на распространение наркотических средств, а не на их единичное приобретение с целью совместного употребления с Л. И.В..

Процесс исследования представленных доказательств по делу надлежащим образом отражен в протоколе судебного заседания. При этом сторона защиты имела возможность и фактически участвовала в исследовании приведенных в приговоре доказательств.

Изъятые у Жертовского С.Л. помеченные денежные купюры идентифицированы, с конкретизацией времени, места и причин их получения в качестве платежных средств за сбыт наркотических средств, а сведения о проведении ОРМ, в том числе наблюдения, досмотров, пометок, изъятий в суде уточнены посредством допросов необходимых свидетелей.

Выводы суда о том, что результаты оперативно-розыскных мероприятий отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам законом, судом мотивированы достаточно полно, при этом судом приведены доказательства, свидетельствующие о том, что все оперативно-розыскные мероприятия произведены в соответствии с законом об оперативно-розыскной деятельности и нормами уголовно-процессуального закона. Проведение мероприятия «проверочная закупка» связано с информацией о продаже наркотических средств в том числе, результаты оперативно-розыскной деятельности, отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам законом, мотивированы достаточно полно. Сведения о проведении ОРМ уточнены посредством допросов необходимых свидетелей.

Полученные таким образом доказательства, и, по мнению судебной коллегии, имеют объективное подтверждение, их достоверность сомнений не вызывает, они не лишены доказательственного значения.

Таким образом, суд обоснованно пришел к выводу о том, что оперативно-розыскные мероприятия проведены в целях разрешения задач ОРД, при наличии законных оснований, а умысел объекта ОРМ (Жертовский С.Л.) сформировался независимо от их деятельности.

Несогласие осужденного с данной судом оценкой доказательствам на правильность выводов суда о его виновности в совершении инкриминированного ему преступления, не влияет.

По мнению судебной коллегии, правильно установив фактические обстоятельства дела на основе непосредственного исследования достаточной совокупности надлежащих доказательств, суд дал правильную юридическую оценку действиям осужденного.

Юридическая квалификация действий Жертовского С.Л. по ст. ст. 30 ч.3, 228.1 ч.1 УК РФ в приговоре мотивирована и является правильной.

Доводы кассационного представления о незаконной переквалификации действий Жертовского С.Л. со ст.ст. 30ч.3, 228.1 ч.3 п. «г» УК РФ на ст.ст. 30 ч.3, 228.1 ч.1 УК РФ, по мнению коллегии, неубедительны.

Факт исключения из обвинения Жертовского С.Л. эпизодов сбыта последним наркотического средства 30 июля 2010 года и 16 августа 2010 года, никем, в том числе и прокурором, не оспаривается.

Доводы же кассационных жалоб о незаконности обвинения в этой части не могут быть предметом рассмотрения в связи с исключением судом из обвинения эпизодов сбыта Жертовским наркотических средств 30 июля и 16 августа 2010 года.

Выводы суда о том, что 17 августа 2010 года Жертовский С.Л. продал Л. И.В. наркотическое средство – героин сухой массой 0,0196 грамма и только после этого с целью употребления из сухого героина был сделан раствор, имеют объективное подтверждение.

Ставить под сомнение правильность выводов заключения эксперта №1311 от 13 (12) сентября 2011 года, которым установлен вес наркотического средства – героина в сухом виде, которое является научно обоснованным, а также компетентность эксперта у суда оснований не имелось, не имеется их и у судебной коллегии.

При таких обстоятельствах, выводы суда о переквалификации действий Жертовского С.Л. являются законными и обоснованными.

Выводы суда о назначении наказания Жертовскому С.Л. в виде лишения свободы являются законными и обоснованными, соответствующими фактическим обстоятельствам, тяжести содеянного и личности виновного.

Вместе с тем, с учетом Федерального закона от 7 декабря 2011 года за №420-ФЗ и в соответствии со ст. 10 УКРФ, указание суда на наличие в действиях Жертовского С.Л. рецидива преступлений подлежит исключению из приговора, а, следовательно, и наказание, назначенное судом Жертовскому С.Л. с учетом наличия в его действиях рецидива преступлений, подлежит снижению.

При таких обстоятельствах, снижению подлежит и наказание, назначенное Жертовскому С.Л. в соответствии с положениями ч.5 ст. 69 УК РФ.

Доводы автора кассационного представления о мягкости назначенного Жертовскому наказания неубедительны.

В соответствии с требованиями ст. 58 УК РФ наказание Жертовскому С.Л. надлежит отбывать в исправительной колонии общего режима.

Учитывая обстоятельства дела, данные о личности осужденного, судебная коллегия не усматривает оснований к применению положений ч.6 ст. 15 УК РФ в редакции Федерального закона №420-ФЗ от 7 декабря 2011 года о снижении категории преступления, квалифицированного ст.ст. 30 ч.3, 228.1 ч.1 УК РФ, на мене тяжкую.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, Судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Таганрогского суда городского суда Ростовской области от 5 октября 2011 года в отношении ЖЕРТОВСКОГО С.Л., в части оправдания по ч.1 ст. 228 УК РФ отменить и дело в этой части направить на новое судебное рассмотрение в тот же суд в ином составе.

Этот же приговор в отношении ЖЕРТОВСКОГО С.Л. в части его осуждения изменить:

- исключить из приговора указание суда о наличии в действиях Жертовского С.Л. рецидива преступлений;

- снизить назначенное Жертовскому С.Л. наказание, назначенное по ст.ст. 30 ч.3, 228.1 ч.1 УК РФ до 4 лет 10 месяцев лишения свободы без ограничения свободы.

- в соответствии с ч.5 ст. 69 УК РФ окончательно назначить наказание Жертовскому С.Л. по совокупности приговоров, путем частичного сложения назначенных наказаний (по данному приговору и приговору Таганрогского городского суда Ростовской области от 16 декабря 2010 года) в виде 5 лет 3 месяцев лишения свободы без ограничения свободы;

- отбывать наказание Жертовскому С.Л. назначить в исправительной колонии общего режима.

Этот же приговор в остальной оставить без изменения, а кассационное представление и кассационные жалобы – без удовлетворения.

Председательствующий:

Судьи: