Судья Чернова И.Б. Дело № 22-1322

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Ростов-на-Дону «29» февраля 2012 года

Судебная коллегия по уголовным делам Ростовского областного суда в составе: председательствующего Ходакова А.В.

судей Юрченко В.И. и Решетняка В.И.

при секретаре судебного заседания Трескове А.П.

рассмотрела в судебном заседании от 29 февраля 2012 года кассационное представление государственного обвинителя старшего помощника прокурора

г.Новочеркасска Ростовской области Слабинской В.А., кассационную жалобу адвоката Даштамировой К.Р. в интересах осужденного Иванаева С.Л. на приговор Новочеркасского городского суда Ростовской области от 22 декабря 2011 года, которым

Иванаев С.Л., ранее не судимый, -

осужден по ч.3 ст.30 и п. «б» ч.2 ст.228-1 УК РФ к 5 годам лишения свободы, без штрафа и ограничения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Мерой пресечения Иванаеву С.Л. оставлено заключение под стражей, с исчислением срока наказания с 28 апреля 2011 года.

Приговором определена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Ходакова А.В., выступления осужденного Иванаева С.Л. посредством видеоконференц-связи, адвоката Даштамировой К.Р., подтвердивших доводы кассационной жалобы, мнение прокурора Андриенко И.И., полагавшей приговор изменить в части вида режима исправительной колонии, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Согласно приговору Иванаев С.Л. осужден за покушение на незаконный сбыт психотропных веществ гр-ну А.В.Д. 24 ноября 2011 года, совершенный в крупном размере.

В судебном заседании Иванаев С.Л. свою вину в совершении преступления признал частично.

В кассационном представлении государственного обвинителя поставлен вопрос об отмене приговора и направлении дела на новое рассмотрение по причине неправильного применения уголовного и уголовно-процессуального законов, несоответствия выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, а также в связи с чрезмерной мягкостью назначенного Иванаеву С.Л. наказания. Суд не в полной мере учёл тяжесть и обстоятельства совершённого преступления, личность виновного. Иванаев С.Л. свою вину признал частично. Однако, сам факт совершения им преступления, общественная опасность деяния свидетельствуют о нецелесообразности назначения столь небольшого срока лишения свободы. Кроме того, назначенное наказание не отражает в полной мере цели назначения наказания - социальной справедливости, исправлению осужденного и предупреждению совершения новых преступлений. Также в настоящий момент нет оснований полагать, что назначенная мера наказания будет достаточной для исправления осужденного. Судом неправильно применены положения ст.58 УК РФ. На основании ч.4 ст.15 УПК РФ, преступление, предусмотренное ч.2 ст.228-1 УК РФ, относится к категории особо тяжких преступлений. Согласно п. «в» ч.1 ст.58 УК РФ, отбывание лишение свободы назначается мужчинам, осужденным к лишению свободы за совершение особо тяжких пре­ступлений, ранее не отбывавшим лишение свободы, в исправительной колонии строгого режима. Таким образом, Иванаев С.Л. за совершение особо тяжкого преступления, дол­жен отбывать наказание в исправительной колонии строгого, а не общего режима. Признав виновным и назначив наказание Иванаеву С.Л., суд не указал, в какой редакции Федерального закона назначается наказание: в редак­ции ФЗ от 07.03.2011 года либо в редакции ФЗ № 420 от 07.12.2011 года.

В кассационной жалобе адвокат Даштамирова К.Р. выражает несогласие с приговором, считает его незаконным и подлежащим пересмотру, просит действия Иванаева С.Л. переквалифицировать с ч.3 ст.30 и п. «б» ч.2 ст.228-1 УК на ч.5 ст.33 и ч.1 ст.228 УК РФ, соответственно снизив назначенное ему наказание, применив ст.73 УК РФ. В жалобе указывается на то, что выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, неправильно применен уголовный закон, назначенное наказание является чрезмерно суровым. Расценивая действия Иванаева С.Л., как уголовно наказуемое деяние, предусмотренное ч.3 ст.30 и п. «б» ч.2 ст.228-1 УК РФ, суд не учитывал, что субъективная сторона данного преступления характеризуется умышленной формой вины, то есть умысел виновного должен быть направлен на распространение наркотических средств. По настоящему делу такие данные не были установлены. Сам Иванаев С.Л. наличие у него умысла на сбыт наркотических средств отрицает. Будучи допрошенным как на стадии предварительного расследования, так и в судебном заседании Иванаев С.Л. вину в инкриминируемом преступлении признал частично в том что, именно сбытом психотропных веществ он не занимался, а всего лишь по настойчивой просьбе и за деньги А.В.Д. помог ему приобрести психотропное вещество - амфетамин у Г.Р. В доказательство правдивости своих слов 30 ноября 2010 года Иванаев С.Л. изъявил желание оказать содействие по изобличению Г.Р. и заявил ходатайство о заключении досудебного соглашения о сотрудничестве. 3 декабря 2010 года данное соглашение было заключено и Иванаевым С.Л. в полном объеме выполнены. В настоящее время в отношении Г.Р. СС УФСКН РФ возбуждено уголовное дело. Показания Иванаева С.Л. логичны, последовательны, нет оснований не доверять им и считать, что таким образом он пытается уйти от уголовной ответственности, они подтверждаются показаниями допрошенных в судебном заседании сотрудников уголовного розыска, которые непосредственно принимали участие в ОРМ «проверочная закупка», а именно: Т.И.Ю., П.Н.В., А.В.Д., Т.А.Ю., а также оглашенными в судебном заседании показаниями бывшего сотрудника УФСКН Б.К.Ю. и понятого Н.В.А. Эти показания свидетельствуют о том, что в действиях Иванаева С.Л. присутствует состав преступления предусмотренного ч.5 ст.33 и ч.1 ст.228 УК РФ. Иванаев С.Л. не отрицает того, что он всего лишь оказал помощь в приобретении психотропного вещества, об этом он неоднократно сообщал суду путем дачи правдивых показаний, заявляя ходатайство о переквалификации. Однако судом его слова не были приняты во внимание. Судом была применена обвинительная тактика. Действия посредника в сбыте или приобретении наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов следует квалифицировать как соучастие в сбыте или в приобретении наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов в зависимости от того, в чьих интересах (сбытчика или приобретателя) действует посредник. Иванаев С.Л. лишь по настойчивой просьбе и за деньги А.В.Д. помог ему приобрести психотропное вещество - амфетамин у Г.Р. Никакой выгоды от помощи А.В.Д., Иванаев С.Л. не получил. Что касается 100 рублей, обнаруженных и изъятых в ходе личного досмотра Иванаева С.Л., то он пояснил, что данные денежные средства ему попали случайно, так как в кармане его брюк находились и его собственные деньги, которые при передаче Г.Р. могли случайно попасть в пачку, переданную ему А.В.Д.. Обнаруженное и изъятое психотропное вещество - амфетамин в количестве 0,166 г принадлежат ему лично, и данное вещество было куплено заблаговременно для личного употребления до проведения ОРМ и об этом он сообщал А.В.Д. неоднократно. Также при назначении наказания суд не учел данные о личности (ранее не судим, положительно характеризуется), оказал содействие органам УФСКН в изобличении сбытчиков наркотических средств. Не ясно, почему суд не усмотрел оснований для применения ст.64 УК РФ или ст.73 УК РФ.

Проверив представленные материалы дела, обсудив доводы, приведенные в кассационной жалобе и представлении, выслушав выступления сторон, судебная коллегия приходит к следующему.

Судом были правильно установлены фактические обстоятельства дела.

Вопреки доводам кассационного представления и жалобы, выводы суда о виновности Иванаева С.Л. в совершении инкриминированного ему преступления соответствуют установленным судом фактическим обстоятельствам уголовного дела и основаны на собранных и исследованных в судебном заседании доказательствах, подробный анализ которых в их совокупности изложен в приговоре. Достоверность собранных по делу доказательств сомнений не вызывает.

В обоснование доказанности вины осужденного суд правильно привел в приговоре показания свидетелей Т.И.Ю., П.Н.В., Т.А.Ю., Б.К.Ю. - сотрудников УФСКН РФ по РО производивших оперативно-розыскные мероприятия, показания свидетеля-закупщика А.В.Д. об обстоятельствах приобретения им психотропных веществ у осужденного, показания свидетеля Н.В.А.

Показания указанными свидетелями обвинения даны после их предупреждения об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний, они последовательны, соответствуют установленным фактическим обстоятельствам дела и оснований не доверять им у суда не имелось.

Помимо показаний свидетелей вина осужденного подтверждена материалами ОРД, данными актов личного досмотра и изъятия в отношении А.В.Д. и Б.К.Ю., протоколом от 24 ноября 2010 года об административном задержании Иванаева С.Л. его личного досмотра и изъятия, заключением эксперта № 2048 от 9 января 2011 года о том, что порошкообразные вещества, добровольно выданные 24 ноября 2010 года А.В.Д. в ходе проведения ОРМ «проверочная закупка», является психотропным веществом - амфетамин, заключением эксперта № 2049 от 13 января 2011 года о том, что порошкообразное вещество, изъятое 24 ноября 2010 года сотрудниками УФСКН России по Ростовской области у Иванаева С.Л., является психотропным веществом - амфетамин.

Утверждения защитника о применении «обвинительной тактики» противоречит протоколу судебного заседания, согласно которому действия суда соответствовали требованиям УПК РФ.

Постановлением от 17 октября 2011 года и.о. прокурора г. Новочеркасска Ростовской области отказано во внесении представления об особом порядке проведения судебного заседания и вынесения судебного решения в связи с заключением досудебного соглашения о сотрудничестве с Иванаевым С.Л., в связи с несоблюдением им условий и невыполнением предусмотренных обязательств.

Судом тщательно проверена версия стороны защиты о не соответствии обвинения фактическим обстоятельствам дела, однако она не нашла своего подтверждения в ходе судебного разбирательства.

Доводы стороны защиты о посреднической роли Иванаева С.Л. в приобретении психотропного вещества, суд расценил критически, как направленные на смягчение его положения, поскольку они опровергаются исследованными доказательствами, которые позволили суду сделать вывод о том, что Иванаев С.Л. извлекал прибыль от сбыта психотропных веществ. Данное обстоятельство подтверждается, в том числе протоколом от 24 ноября 2010 года об административном задержании, личного досмотра и изъятия у Иванаева С.Л. купюры достоинством 100 рублей, переданных А.В.Д. 24 ноября 2010 года для проведения проверочной закупки.

Доводы стороны защиты о недопустимости в качестве доказательства указанного протокола являются несостоятельными, поскольку он соответствует требованиям ст.74 УПК РФ.

Таким образом, суд дал надлежащую оценку показаниям осужденного, свидетелей и иным доказательствам, исходя из требований ст.ст.87,88 УПК РФ. В соответствии со ст.307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть приговора содержит доказательства, на которых основаны выводы суда в отношении подсудимого и мотивы, по которым суд отверг другие доказательства.

Судебная коллегия не усматривает из материалов дела оснований к отмене приговора, исходя из положений ст.381 УПК РФ.

Таким образом, действия Иванаева С.Л. правильно квалифицированы по ч.3 ст.30 и п. «б» ч.2 ст.228-1 УК РФ, как покушение на незаконный сбыт психотропных веществ, совершенный в крупном размере, в редакции закона, действовавшего на момент совершения преступления. Изменений, влекущих за собой применение положений нового закона (от 7 декабря 2011 года №420 -ФЗ) в данную норму не вносилось.

При назначении наказания, суд в соответствии со ст.ст. 6,60 УК РФ, учел характер и степень общественной опасности совершенного преступления, данные о личности виновного, влияние назначаемого наказания на его исправление, условия жизни.

Обстоятельств, отягчающих наказание, судом не установлено.

Обстоятельством, смягчающим наказание, суд признал чистосердечное раскаяние, признание вины Иванаевым С.Л.

Правовых оснований к признанию смягчающими наказание осужденного иных обстоятельств, кроме установленных судом первой инстанции, судебная коллегия из доводов стороны защиты и из материалов уголовного дела, не усматривает.

Обоснованно не усмотрел суд первой инстанции и оснований для применения положений ст.ст.64,73 УК РФ.

В то же время, судебная коллегия соглашается с доводами кассационного представления о неправильном определении вида исправительного учреждения для отбывания осужденным Иванаевым С.Л. наказания

Так, в соответствии с п. «в» ч.1 ст.58 УК РФ мужчинам, осужденным к лишению свободы за совершение особо тяжких преступлений, ранее не отбывавших лишение свободы, отбывание лишения свободы назначается в исправительных колониях строгого режима.

Поскольку Иванаев С.Л. осужден за совершение особо тяжкого преступления, суд принял ошибочное решение о направлении его для отбывания лишения свободы в исправительную колонию общего режима.

В связи с этим, судебная коллегия в соответствии с ч.3 ст.387 УПК РФ полагает необходимым назначить Иванаеву С.Л. отбывание наказания в исправительной колонии строгого режима.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Новочеркасского городского суда Ростовской области от 22 декабря 2011 года в отношении Иванаева С.Л. изменить: назначить Иванаеву С.Л. для отбывания наказания исправительную колонию строгого режима, вместо исправительной колонии общего режима.

В остальном указанный приговор в отношении Иванаева С.Л. оставить без изменения, а кассационную жалобу адвоката Даштамировой К.Р. и представление - без удовлетворения.

Председательствующий:

Судьи: